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L’ouverture de procédures d’apurement du passif à l’encontre d’un professionnel libéral associé d’une SCP

L’ouverture de procédures d’apurement du passif à l’encontre d’un professionnel libéral associé d’une SCP
Publié le 18/11/2017 à 09:00


À l’origine, une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire à laquelle la loi de sauvegarde des entreprises n° 2005-645 du 26 juillet 2005 a ajouté la procédure de sauvegarde, ne pouvait être ouverte qu’à légard de personnes agissant en qualité de commerçant, dartisan ou d’agriculteur (1). Désormais, c’est-à-dire depuis le 1er janvier 2006, date d’entrée en vigueur de ce texte, s’expose à pareilles procédures une personne physique exerçant une activité indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé (notaire, avocat, médecin, architecte, chirurgien-dentiste, kinésithérapeute, géomètre-expert…) (2), peu important que le passif exigible de l’intéressé ait préexisté à son entrée en vigueur (3), alors même que l’assignation a été délivrée avant cette date (4).


Effectivement, antérieurement au régime actuellement en vigueur, le travailleur indépendant était exclu de toute législation protectrice du fait qu’il ne pouvait bénéficier personnellement de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, pas plus que de la procédure de rétablissement personnel mise en place par la loi du 1er août 2003 pour la ville et la rénovation urbaine, dite loi Borloo, entrée en vigueur le 27 février 2004, l’apurement des dettes prévues par l’article L. 322-9 du Code de la consommation ne concernant que les dettes non-professionnelles (5).


En la matière, un arrêt du 1er juin 2017 rendu par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation pose la question de la détermination du régime d’apurement du passif applicable à un professionnel n’exerçant pas en son nom propre, mais en qualité d’associé d’une société civile professionnelle : celui des particuliers surendettés ou celui des entreprises en situation de défaillance financière ?


Le différend débute par un jugement attaqué du tribunal d’instance de Montargis du 12 janvier 2016 rectifié par un jugement du 23 février 2016, rendu en dernier ressort et confirmatif de la décision d’une commission de surendettement. Cette dernière avait déclaré irrecevable la demande de traitement de sa situation de surendettement faite par un professionnel libéral, plus précisément un orthodontiste.


Saisie du contentieux, la Cour de cassation censure en l’espèce la décision du juge d’instance, en décidant léligibilité de ce professionnel libéral à la procédure de surendettement des particuliers (II), eu égard à son inéligibilité aux procédures de traitement des difficultés des entreprises (I).


I. L’éviction des procédures de traitement des difficultés des entreprises


L’une des idées « phare » de la législation du 26 juillet 2005 a été d’étendre les procédures de traitement des difficultés des entreprises (sauvegarde, redressement et liquidation judiciaire), aux professionnels indépendants y compris les professionnels libéraux.


Il n’en demeure pas moins qu’à l’image du droit commun, cette loi ne définit pas le professionnel indépendant ou le professionnel libéral. A ce sujet, une circulaire ministérielle du 16 novembre 2006 (6) indique ce qu’il faut comprendre par « personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé ». Selon ce texte, les professions libérales réglementées regroupent les professions dont le statut est régi par l’un des décrets pris pour l’application de la loi du 29 novembre 1966 sur les sociétés civiles professionnelles (SCP) ou pour l’application de la loi du 31 décembre 1990 sur les sociétés d’exercice libéral (SEL).


Du fait qu’elles ne dépendent pas toutes d’un ordre professionnel, la circulaire détermine celles qui rentrent dans cette catégorie. Elle veut ainsi dissiper toute incertitude sur la qualification conférée à un ordre professionnel, d’autant plus que certains débiteurs ont indument prétendu qu’un syndicat professionnel devait être reconnu comme tel en vue de contester la procédure collective ouverte sur l’instigation d’un créancier (7). Cela justifie que les tribunaux aient décidé l’inexistence d’un ordre professionnel pour l’activité d’agent immobilier (8).


Par ailleurs, la proximité de la notion de « professionnel indépendant » et de celle de  « travailleur indépendant » utilisée en droit social a conduit à l’assignation indue par l’URSSAF de gérants majoritaires de SARL en redressement ou liquidation judiciaire, du fait de leur redevabilité de cotisations sociales. Pour autant, leur inscription personnelle au RCS ne suffit pas à les placer sous le régime du livre VI du Code de commerce, et donc pas à les soumettre à un redressement ou à une liquidation judiciaire, faute dexercer une activité professionnelle indépendante (9) au sens de l’article L. 631-2 du Code de commerce. En définitive, le travailleur indépendant n’est pas un professionnel indépendant (10).


C’est également le cas du gérant associé d’une EURL ou d’une SARL (11), du dirigeant d’une SA ou du président d’une SAS qui ne revêtent pas la qualité de commerçant, sous réserve qu’ils n’exercent pas une activité commerciale, artisanale ou professionnelle indépendante, peu important que la société soit placée en procédure collective. L’ouverture d’une pareille procédure à l’encontre de leur société (personne morale) n’a aucune incidence sur eux. Ces dirigeants interviennent au nom de la personne morale et point à titre personnel. La personnalité juridique constitue un écran protecteur de ces derniers contre les vicissitudes de leur société.


La question s’est posée de savoir si un avocat associé exerçant son activité au sein d’une SEL peut ou non être personnellement mis en procédure collective, en particulier quand il ne paie pas ses cotisations sociales. La chambre commerciale a rendu trois arrêts précisant qu’un avocat qui a mis fin à son activité à titre individuel pour devenir associé d’une SEL (ou d’une SCP), n’intervient plus en son nom propre, mais au nom et pour le compte de la société dont il fait partie. Il cesse alors d’exercer une activité professionnelle indépendante au sens des articles L. 631-2 et
L. 640-2 du Code de commerce. Le tribunal peut donc ouvrir à son encontre une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire après cette cessation d’activité, lorsque tout ou partie du passif émane de l’activité professionnelle antérieure. Néanmoins, si la procédure a été ouverte à l’initiative d’un créancier, l’assignation doit être intervenue dans le délai d’un an à dater de la cessation de l’activité individuelle (12).


La solution a été confirmée à propos d’un chirurgien-dentiste auparavant exploitant individuel qui, devenu associé, a perdu son indépendance (13). Elle vaut pour tout passage de l’exercice d’une profession libérale en nom propre à l’exercice en qualité d’associé au sein d’une SCP ou d’une SEL.


Effectivement, à partir du moment où il exerce son « art » dans le cadre d’une société, on considère que l’intéressé le réalise pour le compte de celle-ci. Il déploie son activité en tant que « mandataire social » et non plus en qualité de professionnel indépendant et cela, bien qu’il n’ait pas changé de régime de protection sociale ou de conditions de mise en œuvre de sa responsabilité civile professionnelle.


Les professionnels libéraux restent des entrepreneurs en nom personnel jusqu’à l’immatriculation de leur société, en cas de constitution d’une nouvelle société, ou jusqu’à la cession des droits sociaux. Dès l’acquisition de la personnalité morale, c’est le groupement qui s’expose à l’ouverture d’une procédure collective, alors qu’eux-mêmes y échappent. Ils continuent à exercer une profession libérale dont la mise en œuvre au sein d’une société (SCP ou SEL) ne nuit pas à l’indépendance. Il reste évident que pratiquement c’est le professionnel qui exerce l’activité, alors que juridiquement, c’est la société qui en assume la responsabilité. L’intervention au nom de celle-ci n’implique pas que ce soit la société qui exerce l’activité, alors même qu’elle est inscrite comme telle.


C’est très exactement, ce qui s’est produit dans l’affaire rapportée. Comme le relève bien le jugement de première instance, le professionnel libéral mis en cause a exercé l’activité d’orthodontiste « sous la forme d’une société civile professionnelle » qui a fait l’objet d’une procédure collective. Seule cette dernière a dû répondre des différentes dettes générées par son activité par l’intermédiaire de ses associés, en autres l’orthodontiste mis en cause, lesquels ne sont tenus qu’en raison de leurs apports. Cela justifie incontestablement qu’elle seule soit poursuivie par ses créanciers et éventuellement assignée en redressement ou en liquidation judiciaire au titre de ce passif, l’orthodontiste concerné, tout comme les autres associés, n’étant pas susceptible de supporter une procédure collective relative au passif social (14).


En revanche, les motifs et le dispositif de cette décision de justice sont fortement critiquables ; la deuxième chambre civile ne se prive d’ailleurs pas d’opérer une censure comme il se doit et d’admettre l’intéressé à la procédure de surendettement des particuliers.


II. L’admission à la procédure de surendettement des particuliers



Pour statuer contre la recevabilité de la demande d’admission du professionnel libéral à la procédure de traitement des difficultés des particuliers, le juge du tribunal d’instance avait retenu que l’intéressé exerçait l’activité d’orthodontiste « sous la forme d’une société civile professionnelle » (SCP) ayant fait l’objet d’une procédure collective et qu’une importante partie de son passif émanait de cette activité professionnelle libérale.


Cet argument ne reçoit pas l’adhésion en l’espèce du juge du droit, au motif que la personne en cause n’exerçait pas la profession d’orthodontiste en son nom propre, mais en tant qu’associé d’une SCP ; dès lors, il n’avait pas une activité professionnelle indépendante au sens de l’article L. 631-2 du Code de commerce.


Qu’indiquent les textes à l’appui desquels la Cour de cassation fonde sa décision de censure ?


Des articles L. 331-2 et L. 333-2 du Code de la consommation en leur rédaction alors applicable (15), ainsi que, ensemble, des articles L. 631-2 et L. 640-2 du Code de commerce, il résulte que ne bénéficie pas de la procédure de surendettement des particuliers et relève des procédures instituées par le livre VI du Code de commerce relatif aux difficultés des entreprises, toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé.


Si le droit du surendettement est devenu une branche à part entière du droit privé à finalité sociale, il s’avère nécessaire en dépit de la coexistence du Code de commerce et du Code de la consommation, de bien distinguer les domaines respectifs du droit des entreprises en difficultés et du droit du surendettement des particuliers. Cette délimitation repose, outre sur l’activité du débiteur, sur la nature des dettes de ce dernier, afin de déterminer s’il relève de l’une ou de l’autre procédure.


Qu’énonce l’article L. 330-1 du Code de la consommation (16) applicable en la matière au moment des faits ?


Ce texte rend éligible à la procédure de traitement des difficultés des particuliers, le débiteur personne physique de bonne foi (absence de conscience de créer ou d’aggraver l’endettement en fraude des droits des créanciers) placé dans l’impossibilité de faire face à l’ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles ou à échoir, quoique selon la circulaire du 24 mars 1999 relative à la procédure de traitement des situations de surendettement des particuliers, prise en application du titre III du livre III du Code de la consommation, l’existence de dettes professionnelles inhérentes à une ancienne activité indépendante ne constitue « pas en soi un motif d’irrecevabilité, le débiteur pouvant être éligible au dispositif, dès lors que son surendettement a eu une origine non professionnelle » (17).


Le raisonnement préalablement retenu pour exclure d’une procédure collective commerciale le professionnel libéral exerçant en société peut être repris pour, au contraire, le faire bénéficier de la procédure de traitement des difficultés des particuliers qui est une procédure civile d’insolvabilité.


Ainsi, un avocat exerçant au sein d’une SELARL, à l’instar ici de l’orthodontiste dans le cadre d’une SCP, n’agit pas à titre personnel, c’est-à-dire indépendamment de cette dernière. C’est en réalité la société qui exerce la profession, par l’intermédiaire de ses associés, personnes physiques. Il ne saurait donc se prévaloir des dettes de sa société qui ne sont pas les siennes, et les dettes personnelles qu’il invoquerait ne pourraient être d’ordre professionnel.


La solution contraste singulièrement avec celle des associés gérants d’une SNC qui, étant investis de droit de la qualité de commerçant, sont réputés exercer une activité commerciale conformément aux articles L. 631-2 et L. 640-2 du Code de commerce dans leur rédaction issue de l’ordonnance du 18 décembre 2008 et, par conséquent, sont exclus du bénéfice des dispositions relatives au surendettement des particuliers (18), leurs dettes ayant été contractées pour les besoins ou au titre d’une activité professionnelle (19).


La position actuelle de la deuxième chambre civile ne surprend pas et ne le devrait pas dans la mesure où elle rejoint celle de la chambre commerciale pour la même raison que l’intéressé n’exerce pas une activité professionnelle indépendante au sens des dispositions de ce livre VI du Code de commerce (20) ; d la cassation des jugements rendus les 12 janvier et 23 février 2016 par le tribunal d’instance de Montargis et le renvoi de la cause et des parties dans leur situation initiale, auprès du tribunal d’instance d’Orléans. Effectivement, les personnes évincées du périmètre des procédures collectives du Code de commerce ouvertes à celles exerçant une activité professionnelle indépendante, peuvent tirer profit de la procédure de surendettement du Code la consommation, dès lors que leur défaillance financière répond aux conditions requises.


Néanmoins, affirmer qu’un débiteur relève de tel ou tel type de procédure n’implique pas qu’il en bénéficie obligatoirement. Chacune d’elles obéit à des conditions d’ouverture spécifiques auxquelles elle doit satisfaire. Il revient alors en l’espèce à la juridiction de renvoi, de vérifier si l’orthodontiste répond effectivement aux conditions édictées par le Code de la consommation pour bénéficier de la procédure de surendettement des particuliers, notamment celles relatives à des dettes non professionnelles exigibles et à échoir (21)


 

Notes :

 

1) Cass. com., 20 juin 1995 : Rev. huissiers (devenue Droit et procédures) 1995, p. 1369, note D. Vidal.

2) C. com., art. L. 620-2, al. 1er, L. 631-2, al. 1er et L. 641-2, al. 1er. - Ph. Reigné, L’application aux professions libérales des procédures de prévention et de traitement des difficultés des entreprises, in « La réforme des procédures collectives, CRAJEFE, Nice 27 mars 2004 » : LPA 10 juin 2004, n° 116, p. 10. - R. Martin et P. Neveu, L’application à la profession d’avocat de la loi du 26 juillet 2005 sur la sauvegarde des entreprises : JCP G 2006, I, 125 et JCP E, 2006, n° 19, 1764. - S. Rétif, L’extension des procédures collectives aux professions libérales : Rev. proc. coll., 2006/2, p. 152. - A. Cerati-Gauthier, Application de la loi de sauvegarde des entreprises aux professions libérales : JCP E 2008, n° 48, 2346. - V. Thomas, Notaires associés et procédures collectives : D. 2008, p. 163. - Th. Favario, L’avocat en difficulté (application de la loi de sauvegarde à l’avocat exerçant en nom) : BJS 2006, p. 691. - Cass. com., 30 sept. 2008 : RJDA 2/2009, n° 121, à propos d’un masseur-kinésithérapeute. – 17 mai 2011 : RJDA 5/2012, no 512, Rev. proc. coll. nov.-déc. 2011, n° 212, obs. Ch. Lebel, pour une infirmière libérale. - Cass. 2e civ., 16 oct. 2014 : Rev. proc. coll. 2015, no 133 note S. Gjidara-Decaix au sujet d’un médecin.

3) Cass. com., 27 mai 2008 : Bull. civ. IV, n° 107 ; D. 2008, act. jur. p. 1616, obs. A. Lienhard ; Gaz. proc. coll. 2008/3, p. 21, obs. Ch. Lebel ; Act. proc. coll. 2008/13, n° 206, obs. S. Rétif ; LPA 24 oct. 2008, n° 214, p. 9, note J.-P. Legros ; Lexbase hebdo, éd. affaires n° 309, 19 juin 2008, note P.-M. Le Corre. – Sur cet arrêt, N. Tagliarino-Vignal, Assignation d’un détective privé en redressement judiciaire : RLDA sept. 2008, n° 1785.

4) CA Metz, 22 mai 2007 : Gaz. proc. coll. 2007/4, p. 27, obs. Ch. Lebel, à propos d’un médecin.

5) F. Ferrière et P.-L. Chatain, Surendettement des particuliers, n° 11.33 : Dalloz Référence 2006, 3e éd. – V. aussi, B. Soinne, Surendettement et faillite, unité ou dualité de régimes, LPA 22 déc. 1997, p. 4. – J.-P. Sortais, Faillite et surendettement : quels éléments pour une comparaison, Procédures collectives et droit des affaires, morceaux choisis : Mélanges A. Honorat, éd. Frison-Roche, 2000, p. 227 ; Ph. Pétel, Surendettement des particuliers et difficultés des entreprises, brève étude de droit comparé, Études de droit de la consommation, Liber Amicorum J. Calais-Auloy : éd. Dalloz 2004, p. 834 ; La procédure de rétablissement personnel et les procédures collectives du Code de commerce : Contrats, conc. consom. 2005, étude 15. - S. Ledan, Analyse comparative de la procédure de surendettement des particuliers et celle relative à la sauvegarde des entreprises, Contrats, conc. consom. 2006, études 8 et 15. - C. Regnaut-Moutier et J. Vallansan, Faillite des entreprises et surendettement des particuliers, Etude comparative et prospective, Mélanges J. Héron, p. 443 : LGDJ Lextenso 2008. - J.- P. Legros, Procédures collectives ou procédure de surendettement des associés : Dr. sociétés, mai 2008, p. 1. - P. Cagnoli et K. Sahli, La répartition des procédures de surendettement et des procédures collectives des entreprises : Rev. proc. coll. 2009, étude 17.

6) Circulaire relative à l’intervention des ordres professionnels ou des autorités compétentes dans le cours des procédures du livre VI du Code de commerce ouvertes à l’égard de professionnels libéraux appartenant à des professions réglementées (CIV 2006-18 D4/16-11-2006 : BO Min. Justice n° 104 ; JCP E 2007, 1118.

7) Cass. com., 27 mai 2008 : Gaz. proc. coll. 27-29 juill. 2008, n° 3, p. 21, obs. Ch. Lebel.

8) CA Poitiers, 11 janv. 2011 : Rev. proc. coll. 2011, n° 117, obs. Ch. Lebel.

9) CA Chambéry, 14 mai 2007 : Gaz. proc. coll. 2007/3, p. 21, obs. P.-M. Le Corre ; Rev. proc . coll. 2008/3, p. 38, n° 111, note B. Saintourens. – CA Versailles, 21 juin 2007 : Gaz. proc. coll. 2007/3, p. 21, obs. P.-M. Le Corre. – Sur cette question, Ch. Lebel, Le cotisant est-il un débiteur ? La problématique inextricable de l’article R. 241-2 du Code de la sécurité sociale : Gaz. proc. coll. 2008/1, p. 19.

10) J.-L. Vallens, chron. à propos de Cass. com., 12 nov. 2008 : RLDA janv. 2009, n° 2033. – Sur cet arrêt, v. aussi, Act. proc. coll. 2008/20, n° 310, obs. C. Regnaut-Moutier ; Dr. sociétés janv. 2009, n° 15, obs. J.-P. Legros ; JCP E 2009, n° 2, 1023, concl. R. Bonhomme et note Ch. Lebel ; Gaz. Pal. 22 janv. 2009, n° 22, p. 26, obs. C. L. ; Defrénois 2009, p. 1397, obs. D. Gibirila ; BJS 2009, p. 278, note P.- M. Le Corre ; Rev. sociétés 2009, p. 607, note Ph. Roussel Galle, gérant majoritaire d’une SARL redevable de cotisations personnelles d’allocations familiales, rejetant le pourvoi contre CA Chambéry, 14 mai 2007 : Gaz. proc. coll. 2007/3, p. 21, obs. P.- M. Le Corre ; BJS 2007, p. 1234, note G. Auzero.

11) Cass. 2e civ., 13 oct. 2016 : Dr. sociétés déc. 2016, n° 206, obs. M. Roussille ; BJS 2017, p. 141, note N. Pelletier. - Cass. com., 15 nov. 2016 : JCP E 2017, n° 3, 1032, note A. Cerati-Gauthier ; BJS 2017, p. 38, note B. Saintourens. – Sur ces arrêts, D. Gibirila, L’ouverture de procédures d’apurement du passif à l’encontre de gérants associés d’une EURL ou d’une SARL : Lexbase hebdo, éd. affaires n° 491, 15 déc. 2016.

12) Cass. com., 9 févr. 2010, 3 esp. : Bull. civ. IV, n° 35, 36 et 38 ; BRDA 4/2010, n° 8 ; D. 2010, act. jur. p. 434, obs. A. Lienhard ; JCP G 2010, n° 8, 220, note J.-J. Barbiéri ; JCP E 2010, n° 11, 1267, note A. Cerati-Gauthier, selon qui si l’avocat exerçant en société est bien un professionnel indépendant, il ne peut être considéré comme exploitant une entreprise indépendante ; Defrénois 2010, p. 1474, obs. D. Gibirila ; Dr. sociétés avr. 2010, n° 76, obs. J.-P. Legros ; Gaz. Pal. 14-16 mars 2010, n° 75, p. 8, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; Rev. proc. coll. 2010, n° 131, obs. Ch. Lebel et n° 148, obs. B. Saintourens ; BJS 2010, p. 489, note J.-J. Daigre. - Sur cet arrêt, D. Gibirila, Conditions de redressement ou de liquidation judiciaire d’un avocat associé d’une SELARL ou d’une SCP : RJDA 6/2010, p. 564. – R. Bonhomme, Procédures collectives et exercice en société d’une activité libérale : Rev. proc. coll. mars 2010, étude 6. - En ce sens, CA Aix-en-Provence, , 19 sept. 2014 : Lexbase hebdo, éd. professions, 18 déc. 2014, note B. Brignon.

13) Cass. com., 16 sept. 2014 : BRDA 19/2014, n° 8 ; JCP E 2014, n° 44, 1550, note A. Cerati-Gauthier ; BJS 2014, p. 449, note J. Malet-Vigneaux. – Sur cet arrêt, D. Gibirila, L’ouverture d’une procédure collective contre un professionnel libéral exerçant en société : Journ. sociétés déc. 2014, p. 36. – Sur les conséquences de la perte d’indépendance, A. Cerati-Gauthier, Avocat et droit des entreprises en difficulté : Journ. sociétés janv. 2012, p. 26.

14) A. Brunet, De la distinction de l’homme et de l’entreprise ; Mélanges R. Roblot, p. 471, LGDJ 1984.

15) Articles aujourd’hui abrogés par l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016, art. 34 (V) relative à la partie législative du Code de la consommation.

16) V. désormais, C. consom., art. L. 711-1,  créé par l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016, art. 34 (V) relative à la partie législative du Code de la consommation.

17) JORF n°86, 13 avr. 1999, p. 5424).

18) Cass. 2e civ., 5 déc. 2013 : Bull. civ. II, n° 231 ; D. 2013, p. 2911, obs. A. Lienhard ; Lexbase hebdo, éd. affaires n° 365, 16 janv. 2014, note V. Téchené ; JCP E 2014, n° 3, 1021, note A. Cerati-Gauthier ; Rev. sociétés 2014, p. 199, note L.-C. Henry ; BJS 2014, p. 184, note F.-X. Lucas ; BJED 2014, p. 78, note J.-P. Sortais ; Dr. sociétés 2014, n° 89, obs. J.-P. Legros ; Dr. et procédures févr. 2014, p. 35, note V. Valette-Ercole ; BRDA 3/2014, n° 10 – Sur cet arrêt, D. Gibirila, Les associés gérants d’une SNC et les procédures d’insolvabilité : Journ. sociétés avr. 2014, p. 51. – H. Guyader, Ouverture d’une procédure collective contre un associé en nom : RLDA févr. 2014, n° 4948. – Ch. Lebel, Éligibilité des associés de certaines sociétés de personnes aux procédures collectives : JCP E 2014, n° 16-17, 1207.

19) Cass. 2e civ., 8 avr. 2004 : Bull. civ. II, n° 190 ; D. 2004, act. jur. p. 1383, obs. Rondey ; RTD com. 2004, p. 820, obs. G. Paisant,

20) Cass. com., 16 sept. 2014 : préc., note 13.

21) C. consom., art. L. 711-1, anc. art. L 330-1.

 

Deen Gibirila,

Professeur émérite,

Université Toulouse 1 Capitole

 

 

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