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Journal Spécial des Sociétés
Panorama de droit bancaire
Publié le 13/01/2018

Actualités Contrats d’affaires -  CEDI (Centre d’Étude du Droit de l’Insolvabilité)


Bastien Brignon, Maître de conférences HDR à l’Université d’Aix-Marseille, Membre du centre de droit économique (EA 4224) et du Centre de droit du sport d’Aix-Marseille

Adeline Cerati-Gauthier
, Maître de conférences Aix-Marseille Université, Membre du Centre de droit économique EA 4224

Anne-Marie de Matos
, Maître de conférences Aix-Marseille Université, Laboratoire interdisciplinaire de droit, médias et mutations sociales–LID2MS (EA 4328),

Vincent Perruchot-Triboulet
, Maître de conférences à l’Université d’Aix-Marseille, Membre du centre de droit économique (EA 4224)


La chronique du CEDI conduit ce mois-ci à évoquer le thème des contrats d’affaires. Le choix a été fait d’opérer une sélection à fois subjective et non exhaustive d’un certain nombre d’arrêts rendus par la Cour de cassation ces dernières semaines en droit bancaire. Le point commun des arrêts rapportés est de porter sur des questions à la fois importantes en pratique et qui suscitent réflexions ou interrogations. Ce panorama, débute par l’étude de clauses souvent comprises dans les contrats bancaires et se poursuit par l’analyse d’arrêts relatifs au contentieux toujours renouvelé de la responsabilité des établissements de crédit.

 

Clause de déchéance du terme et nécessité d’une mise en demeure du débiteur. Le premier arrêt rapporté date du 22 juin 2017 et émane de la chambre commerciale de la Cour de cassation. (1) Il concerne une clause de déchéance du terme dans un contrat de prêt d’argent à un particulier. Le Code de la consommation envisage la possibilité pour le prêteur d’exiger la totalité du capital restant dû en cas de défaillance de l’emprunteur en matière de crédit à la consommation (2) ou de crédit immobilier ,(3) mais reste muet sur les modalités de sa mise en œuvre. L’arrêt publié au bulletin rappelle à ce propos un principe désormais bien établi en vertu duquel « si le contrat de prêt dune somme dargent peut prévoir que la défaillance de lemprunteur non commerçant entraînera la déchéance du terme, celle-ci ne peut, sauf disposition expresse et non équivoque, être déclarée acquise au créancier, sans la délivrance dune mise en demeure restée sans effet, précisant le délai dont dispose le débiteur pour y faire obstacle ». La solution a connu un précédent relativement récent. (4) à l’image de la clause résolutoire, la clause de déchéance du terme suppose donc nécessairement une mise en demeure (5). Il est néanmoins possible de prévoir une stipulation en sens contraire si elle est expresse et non équivoque. Sa validité sera naturellement plus facilement admise dans un contrat de prêt accordé à un professionnel pour les besoins de son affaire. La mise en demeure doit en outre indiquer le délai laissé au débiteur pour s’exécuter et régulariser sa situation. En l’espèce, dans le cadre d’un contrat de crédit immobilier consenti à un particulier dont les échéances étaient demeurées impayées, l’établissement de crédit avait demandé la déchéance du terme mais la validité de la mise en demeure était contestable car, après vérification d’écriture, il s’était avéré que la signature figurant sur l’accusé de réception n’est pas celle de l’emprunteur. Faute d’une mise en demeure valable et portée en amont, l’assignation étant insuffisante aux yeux de la Cour de cassation, la déchéance du terme ne pouvait aboutir. La question qui ne manquera pas de se poser désormais est de savoir si, en l’absence de précisions contractuelles, le délai laissé au débiteur pour régulariser ses impayés ne doit pas être raisonnable pour que la mise en demeure ne soit pas considérée comme purement formelle.

 

Clause d’anatocisme dans le prêt destiné à financer une activité professionnelle. L’arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 20 septembre 2017 attire pour sa part l’attention sur la problématique de la capitalisation des intérêts moratoires. (6) La stipulation d’anatocisme est en principe illicite dans les contrats de prêts régis par le Code de la consommation, et notamment en cas de défaillance de l’emprunteur ou de remboursement anticipé. (7) La Cour de cassation considère au contraire qu’elle est valable dans les prêts destinés à financer une activité professionnelle sous réserve de respecter les conditions du Code civil : « aucune dérogation aux dispositions de larticle 1154 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de lordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, nest prévue pour les prêts destinés à financer une activité professionnelle ». Pour mémoire, l’ancien article 1154 du Code civil subordonnait l’anatocisme des intérêts échus à une convention spéciale et uniquement pour des intérêts dus pour au moins une année entière. La disposition était d’ordre public. La règle figure désormais à l’identique dans une formulation simplifiée au sein de l’article 1343-2 du Code civil. Ces conditions du Code civil au jeu de l’anatocisme sont autant de protection contre le risque d’une progression exponentielle de la dette par le jeu de la clause de capitalisation des intérêts auxquels les professionnels peuvent prétendre. Il est en outre pas inutile de rappeler que, depuis l’ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014, les articles L. 611-10-1 et L. 622-28 du Code de commerce interdisent toute capitalisation des intérêts échus contre les débiteurs en procédure amiable ou collective de règlement de leurs difficultés.

 

Clause d’indemnité de recouvrement et qualification de clause pénale. Il n’est pas rare de trouver dans les contrats de crédit accordés à des professionnels des clauses d’indemnité de recouvrement. Un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation a eu à en connaître dans un arrêt du 4 mai 2017. (8) De facture assez classique, elle était rédigée de la façon suivante : « si, pour parvenir au recouvrement de sa créance, le prêteur a recours à un mandataire de justice ou exerce des poursuites ou produit à un ordre, l’emprunteur s’oblige à lui payer, outre les dépens mis à sa charge, une indemnité forfaitaire de 7 % calculée sur le montant des sommes exigibles avec un montant minimum de 2 000 euros ». Comment analyser cette clause ? S’agit-il d’une clause pénale inscrite désormais à l’article 1231-5 du Code civil et figurant auparavant à l’article 1152 du Code civil ? La qualification de la stipulation est évidemment importante pour savoir si les tribunaux disposent du pouvoir de la réviser. Dans cette espèce, les juges du fond avaient retenu la qualification de clause pénale et avaient considéré que, eu égard à son caractère manifestement excessif, elle pouvait être modifiée. La Cour de cassation leur donne raison et pose « qu’ayant retenu que cette indemnité était stipulée à la fois comme un moyen de contraindre l’emprunteur à l’exécution spontanée, moins coûteuse pour lui, et comme l’évaluation conventionnelle et forfaitaire du préjudice futur subi par le prêteur du fait de l’obligation d’engager une procédure, la cour d’appel en a exactement déduit que la clause prévoyant cette indemnité devait être qualifiée de clause pénale ». Cette riche motivation insiste sur le caractère mixte de la clause pénale servant à la fois un objectif comminatoire et un intérêt indemnitaire. Ces clauses n’ont pas toujours été qualifiées de clauses pénales par le passé (9) et la solution mérite donc d’être bien soulignée. Par ailleurs, en droit des procédures collectives, ces clauses sont désormais bannies lorsque le débiteur est en défaut de paiement ce qui en réduit l’intérêt pratique. En effet, la Cour de cassation considère qu’elles aggravent les obligations du débiteur en mettant à sa charge des frais supplémentaires du seul fait de l’ouverture de la procédure collective. (10) (11) L’intérêt des clauses d’indemnité est donc limité : efficaces seulement contre les débiteurs in bonis, elles sont réductibles si elles sont manifestement excessives.

 

Hameçonnage et négligence grave du titulaire de la carte de paiement. Le contentieux qui oppose les porteurs de cartes bancaires aux établissements émetteurs n’en finit pas de défrayer la chronique judiciaire. Le dernier arrêt de la chambre commerciale, très largement diffusé, date du 25 octobre 2017 (12). Il est publié sur le site internet de la Cour de cassation et devrait générer à lui seul un important trafic d’internautes sur le site officiel car il traite de l’épineuse et récurrente question de « l’hameçonnage » ou « phishing » en anglais. Le contexte juridique est bien connu même sil est appelé à changer avec la transposition de la directive UE 2015/2366 du Parlement et du Conseil du 25 novembre 2015 concernant les services de paiement dans le marché intérieur par lordonnance n° 2017-1252 du 9 août 2017 qui entrera en vigueur le 13 janvier 2018. (13) Il prend appui sur les dispositions du Code monétaire et financier. Schématiquement, le principe, en matière d’instrument de paiement doté d’un dispositif de sécurité personnalisé, est que le titulaire, en cas de perte ou de vol et avant le blocage de la carte consécutif à l’opposition, supporte les pertes liées à l’utilisation de la carte dans la limite d’un plafond de 150 euros. (14) Cette limitation suppose cependant, d’une part, que ces pertes ne résultent pas d’un agissement frauduleux du porteur de la carte ou d’une violation intentionnelle ou par négligence grave de l’obligation d’informer sans tarder aux fins d’opposition (15) et, d’autre part, que l’utilisateur prenne toute mesure raisonnable pour préserver la sécurité de ses dispositifs de sécurité personnalisés (16). Traditionnellement, la Cour de cassation fait peser la charge de la preuve de la négligence grave sur l’établissement de crédit. Cette preuve ne peut se déduire du seul fait que l’instrument de paiement ou les données personnelles qui lui sont liées ont été effectivement utilisés. (17) Il est donc très difficile mais pas impossible de rapporter une telle preuve. (18) Cet arrêt du 25 octobre 2017 marque un certain infléchissement et donne le sentiment qu’un peu de rigueur est attendu par la Cour de cassation de la part des juges du fond dans l’appréciation de la négligence du porteur de la carte face à la recrudescence des fraudes sur Internet. En l’espèce, une femme avait été victime d’un hameçonnage. En réponse à un courriel se présentant comme émanant de l’opérateur téléphonique SFR, elle avait communiqué à son correspondant des informations relatives à son compte chez cet opérateur permettant à ce dernier de mettre en place un renvoi téléphonique des messages reçus de sa banque, ainsi que ses nom, numéro de carte de paiement, date d’expiration et cryptogramme figurant au verso de la carte. Elle reçut ensuite sur son téléphone portable deux messages lui communiquant un code à six chiffres dénommé « 3D Secure » destiné à valider deux paiements par Internet qu’elle n’avait pas réalisés. Sans doute consciente d’un dysfonctionnement, elle fit alors, le même jour, opposition à sa carte bancaire. Elle demanda ensuite le remboursement des 3 300.28 euros débités sur son compte. La banque s’y refusa en considérant qu’elle avait commis une négligence grave dans la conservation des dispositifs de sécurité personnalisés mis à sa disposition. La juridiction de proximité de Calais lui donna raison. Le juge retint que si cette dernière a communiqué volontairement les informations relatives à sa carte de paiement, celles-ci ont été détournées à son insu, car communiquées à une personne se présentant sous une fausse identité, et qu’elle n’avait communiqué ni son code confidentiel, ni le code « 3D Secure », de sorte qu’il ne peut lui être reproché de ne pas avoir respecté les dispositions de l’article L. 133-16 du Code monétaire et financier. Le jugement rendu en dernier ressort est censuré par la Cour de cassation qui se montre assez sévère avec la titulaire de carte. La chambre commerciale considère en effet « qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher, au regard des circonstances de l’espèce, si Mme X... n’aurait pas pu avoir conscience que le courriel qu’elle avait reçu était frauduleux et si, en conséquence, le fait d’avoir communiqué son nom, son numéro de carte bancaire, la date d’expiration de celle-ci et le cryptogramme figurant au verso de la carte, ainsi que des informations relatives à son compte SFR permettant à un tiers de prendre connaissance du code 3D Secure ne caractérisait pas un manquement, par négligence grave, à ses obligations mentionnées à l’article L. 133-16 du Code monétaire et financier, la juridiction de proximité a privé sa décision de base légale ». La cassation opère pour manque de base légale mais le message doctrinal de la Cour à destination des juges du fond nous semble assez clair. Toutes les indulgences ne sont pas permises. Une victime d’hameçonnage peut, selon le contexte, être considérée comme n’ayant pas pris toute mesure raisonnable pour préserver la sécurité de ses dispositifs ou données de sécurité personnalisés (19). Il faut désormais s’armer contre les pirates de l’Internet au moins autant qu’il faut claquemurer le support matériel ou le code de sa carte de paiement. L’inconséquence numérique consistant à donner des informations personnelles très sensibles en ligne peut constituer une négligence grave au sens du Code monétaire et financier. Face aux nouvelles menaces, l’appréciation des mesures de sécurité raisonnables changent et il faut des porteurs de carte avisés et vigilants qui contribuent à assurer la sécurité des moyens de paiement. Il reste évidemment que tout est question d’espèce et la Cour de cassation prend le soin de relever les circonstances ayant conduit la demanderesse à révéler des informations confidentielles sur sa carte et son identité. Face à une fraude moins grossière ou à un client moins avisé, il y a sans doute encore de la place pour une certaine mansuétude judiciaire. Par ailleurs, il ne faut pas perdre de vue, comme le souligne le professeur Grégoire Loiseau, que « si l’usurpation des numéros de cartes représente près des deux-tiers des fraudes à la carte bancaire, cette usurpation peut parfaitement se faire à l’insu du titulaire de la carte, notamment par « moulinage », à l’aide de générateurs aléatoires de numéros de carte, ou par clonage (ou skimming) lorsque les pistes magnétiques de la carte de paiement sont copiées dans un commerce de proximité ou dans des distributeurs automatiques à l’aide d’un lecteur à mémoire tandis que le code confidentiel est capturé à l’aide d’une caméra ou par le biais d’un détournement du clavier numérique ». (20)

 

Devoir de non-immixtion et de vigilance dans le fonctionnement du compte. Une banale affaire de détournement de fonds a donné lieu à un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation le 12 juillet 2017 qui a permis de rappeler la verdeur du principe jurisprudentiel de non-immixtion du banquier dans les affaires de son client face au reproche récurrent d’un manque de vigilance dans le suivi des mouvements d’un compte bancaire. (21) En l’espèce, un certain nombre de personnes avaient été convaincues de prêter des fonds moyennant une rémunération importante à une société titulaire d’un compte dans les livres d’un établissement de crédit à Monaco. Les fonds ayant été détournés, les investisseurs ont obtenu la condamnation de l’auteur des détournements et assignèrent également la banque en responsabilité. Les juges du fonds, approuvés par la Cour de cassation, repoussent leur demande contre la banque en relevant que « la seule inscription de deux sommes importantes au crédit, du compte bancaire dune société, cette dernière ne serait-elle pas habilitée à se livrer à des opérations financières, ne constitue pas une opération anormale de fonctionnement dudit compte appelant une vigilance particulière de la banque, tenue à un devoir de non-immixtion dans les affaires de son client ». La solution ne surprend pas. (22) Les établissements de crédit sont tenus d’une obligation de vigilance dans la cadre de la lutte contre le blanchiment mais les tiers ne peuvent pas se prévaloir d’un éventuel manquement. (23) L’obligation de vigilance, parfois désignée aussi comme un devoir de prudence ou de surveillance, ne porte que sur les anomalies ou les irrégularités apparentes liées à des mouvements inhabituels par rapport au fonctionnement usuel du compte. Ce principe doit en effet se combiner avec l’exigence de non-immixtion ou de non-ingérence du banquier dans les affaires de son client.

 

Limite au devoir de mise en garde du banquier en l’absence d’anomalies apparentes sur les faux justificatifs de revenus produits pour solliciter un prêt. Le prêteur de deniers est tenu de mettre en garde l’emprunteur non averti au moment de la conclusion du contrat des risques liés à l’endettement né de l’octroi des prêts notamment en considération de ses capacités financières. (24) Cette obligation figure aujourd’hui dans le Code de la consommation en matière de crédit mobilier (25) et immobilier (26). Il reste que la mauvaise foi de l’emprunteur non averti le disqualifie. La jurisprudence considère en effet qu’un emprunteur ne peut pas reprocher au banquier un manquement à son devoir de mise en garde s’il a lui-même manqué de loyauté à son égard en dissimulant l’existence de crédits (27), en trichant sur la composition de son patrimoine (28) ou en se prévalant de revenus d’un montant supérieur à ceux effectivement perçus (29). Dès lors que les emprunteurs ne mettent pas la banque en mesure de constater l’existence d’un risque né de l’octroi du crédit, la banque n’est pas tenue à leur égard d’une obligation de mise en garde. C’est un peu dans la lignée de cette petite série jurisprudentielle que se situe l’arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 5 juillet 2017. (30) Après des impayés sur un crédit immobilier, une banque obtint la déchéance du terme et assigna ses emprunteurs en paiement. Ceux-ci invoquèrent alors sans succès la responsabilité de la banque pour un manquement à son devoir de mise en garde. Ils faisaient notamment valoir qu’étant analphabètes ils ne pouvaient pas déterminer le sens et la portée de la demande de prêt signée et ne pouvaient avoir sciemment trompé la banque. Le grief est repoussé sans être examiné par la Cour de cassation car il n’avait pas été soutenu devant la cour d’appel. L’argument est cependant au fond extrêmement fragile car le niveau culturel n’excuse en rien le mensonge, la dissimulation ou la fraude que tout un chacun, indépendamment de son niveau culturel, est à même d’appréhender. Les emprunteurs faisaient également valoir que la banque avait été négligente dans l’instruction de leur dossier. Certes, ils avaient produit des faux bulletins de salaire mais, pour eux, la banque aurait dû s’apercevoir de la fausseté de leurs revenus déclarés si elle n’avait pas omis de demander les justificatifs d’usage (avis d’imposition, trois derniers relevés de compte bancaire) pour vérifier leur capacité d’endettement. Ils soulignaient en outre l’incohérence entre les revenus déclarés et leurs charges d’impôt. La Cour de cassation balaie ces arguments et donne raison aux juges du fond qui ont « retenu que les bulletins de salaires remis à la banque ne comportaient pas d’anomalies justifiant que celle-ci prenne la précaution de vérifier l’authenticité des documents ». Autrement dit, les justificatifs produits ayant l’apparence de l’authenticité, il ne relève pas des attributions du banquier de procéder à une enquête de police. Il peut s’en tenir aux documents présentés. L’obligation de mise en garde est parfois invoquée de mauvaise foi non sans un certain succès mais il est important et légitime qu’elle s’efface sans nuance face aux turpitudes de l’emprunteur.

 

Assurance emprunteur : obligation d’information et de conseil du banquier. La Cour de cassation vient de rendre deux arrêts intéressants concernant l’obligation d’information et de conseil du banquier relative à l’assurance-emprunteur.

Le premier arrêt émane de la première chambre civile de la Cour de cassation et date du 29 mars 2017. (31) Il rappelle une règle connue depuis plus de dix ans mais qui doit encore être martelée par les tribunaux pour s’imposer. « Le banquier qui propose à son client, auquel il consent un prêt, d’adhérer au contrat d’assurance de groupe qu’il a souscrit à l’effet de garantir, en cas de survenance de divers risques, l’exécution de tout ou partie de ses engagements, est tenu de l’éclairer sur l’adéquation des risques couverts à sa situation personnelle d’emprunteur, la remise de la notice ne suffit pas à satisfaire à cette obligation ». (32) Dans l’espèce commentée, de façon très classique, l’emprunteur après avoir souscrit un contrat d’assurance groupe avait été contraint de cesser son activité professionnelle en raison de son état de santé. Pour repousser sa demande indemnitaire fondée sur un manque d’information sur l’absence de couverture d’assurance en cas de taux d’invalidité inférieur à 33 %, une cour d’appel avait jugé que cette situation ressortait de la simple lecture du contrat d’assurance et ne justifiait d’aucune explication complémentaire. Elle est censurée par la Cour de cassation qui considère sans surprise « qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la banque avait éclairé l’emprunteur sur l’adéquation du risque couvert par le contrat avec sa situation personnelle d’emprunteur, compte tenu du fait que ses revenus provenaient exclusivement de son activité professionnelle d’exploitant de chambres d’hôtes, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ».

Le deuxième arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation est plus récent et date du 20 septembre 2017. (33) Il porte sur une hypothèse communément appelée en pratique de « délégation d’assurance » où l’emprunteur repousse l’assurance groupe négociée par le prêteur et souscrit une assurance auprès d’un assureur tiers au bénéfice du banquier prêteur. Naturellement, dans ce cas de figure, l’obligation d’information et de conseil du prêteur est réduite à la portion congrue. C’est ce que rappelle la Cour de cassation de façon très claire : « si le banquier, qui mentionne dans loffre de prêt que celui-ci sera garanti par un contrat dassurance souscrit par lemprunteur auprès dun assureur choisi par ce dernier, est tenu de vérifier quil a été satisfait à cette condition ou, à tout le moins, de léclairer sur les risques dun défaut dassurance, il nest pas tenu à une obligation d’information de l’emprunteur relativement au contrat d’assurance choisi par celui-ci ». S’écarter de la proposition d’assurance « maison », c’est, en quelque sorte, prendre le risque de l’aventure. Il reste que certains établissements de crédit disposent aujourd’hui de solutions informatiques pour identifier commodément les différences entre les contrats d’assurance qu’ils proposent de souscrire et les contrats offerts par des assureurs non sélectionnés par leurs soins. En réalité, dans un évident souci commercial, ils ne manquent d’ailleurs pas, même si cela n’est pas nécessairement formalisé, de souligner les faiblesses des contrats proposés par la concurrence pour mieux mettre en avant les contrats d’assurance groupe sur lesquels ils sont commissionnés.

 

Champ d’application de l’irresponsabilité bancaire de l’article L. 650-1 du Code de commerce. L’article L. 650-1 du Code de commerce introduit par la loi n° 2005-845 sur la sauvegarde du 26 juillet 2005 a conduit à notablement limiter les mises en cause des établissements de crédit dans le cadre des procédures collectives. (34) En effet, lorsqu’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis sauf les cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties sont disproportionnées. La Cour de cassation précise en outre que la responsabilité des créanciers n’est envisageable dans l’une de ces trois hypothèses que si les concours consentis sont eux-mêmes fautifs. (35) Cette condition de faute vient donc se cumuler avec les exigences posées par le texte. Par ailleurs, pour les cas où la responsabilité d’un créancier est reconnue, les garanties prises peuvent simplement être annulées ou réduites par le juge. La mise en œuvre de ce dispositif était au cœur de deux arrêts intéressants rendus entre mai et septembre 2017.

D’abord, il doit être fait mention de l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du
18 mai 2017. (36) La question en l’espèce était de savoir si les garanties prise par le créancier en contrepartie des concours consentis étaient ou pas disproportionnées au sens de l’article L. 650-1 du Code de commerce. La question n’a pas souvent été invoquée devant la Cour de cassation (37) et la solution apportée retiendra donc l’attention. Dans l’affaire qu’a eue à connaître la chambre commerciale, un dirigeant de société avait consenti un cautionnement solidaire en faveur de la banque en garantie de tous les engagements de la société dans la limite de 325 000 euros pour une durée de six mois. La société tomba en liquidation judiciaire et le mandataire liquidateur fit valoir avec succès devant les juges du fond que les garanties étaient disproportionnées et sans commune mesure avec les engagements de la société car le solde débiteur du compte courant de l’entreprise n’avait jamais dépassé la somme de 129 371 euros. L’arrêt d’appel est cassé par la Cour de cassation qui considère
« qu’en statuant ainsi, alors que la banque n’avait pris, en contrepartie des concours consentis à la société, qu’une garantie constituée par le cautionnement du dirigeant ce qui excluait, en raison du caractère accessoire d’une telle sûreté, quelle que soit sa limite, toute disproportion à ses concours, la cour d’appel a violé l’article L. 650-1 du Code de commerce ». La solution doit être approuvée. Il est parfaitement normal et habituel que le montant de l’engagement de caution soit supérieur à l’encours du débiteur. Le caractère accessoire du cautionnement évite par nature tout risque de disproportion. La Cour de cassation relève également que le créancier ne bénéficiait que d’une seule sûreté. L’usage bancaire est généralement d’en exiger plusieurs et de ne pas se contenter d’une garantie personnelle. Là encore, il ne faut pas perdre de vue que la garantie de caution exigée du dirigeant d’une société à responsabilité limitée ne revient en pratique qu’à « responsabiliser » le débiteur en lui faisant assumer une part des risques de l’entreprise. Quoiqu’il en soit, la leçon de l’arrêt semble être qu’un seul engagement de caution, même d’un montant important, ne suffit pas à constituer la disproportion. à notre avis, la disproportion est donc plus à rechercher du côté du cumul des sûretés qui gaspillent le crédit et corsètent débiteurs et garants que du seul montant des garanties accordées.

Le deuxième arrêt de la chambre commerciale qui porte sur le champ d’application de l’article L. 650-1 du Code de commerce date du 12 juillet 2017 (38). En l’espèce, une caution dirigeante non avertie avait engagé une action en responsabilité contre la banque pour ne pas l’avoir mise en garde contre les risques d’endettement né de l’octroi du prêt qu’elle cautionnait. Pour sa défense, la banque soutenait que l’immunité relative de l’article L. 650-1 du Code de commerce devait s’appliquer. Cela n’a pas été l’opinion de la Cour de cassation qui considère au contraire que « les dispositions de l’article L. 650-1 du Code de commerce régissent, dans le cas où le débiteur fait l’objet d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires, les conditions dans lesquelles peut être recherchée la responsabilité d’un créancier en vue d’obtenir la réparation des préjudices subis du fait des concours consentis ; qu’elles ne s’appliquent pas à l’action en responsabilité engagée contre une banque par une caution non avertie qui lui reproche de ne pas l’avoir mise en garde contre les risques de l’endettement né de l’octroi du prêt qu’elle cautionne, cette action tendant à obtenir, non la réparation d’un préjudice subi du fait du prêt consenti, lequel n’est pas nécessairement fautif, mais celle d’un préjudice de perte de chance de ne pas souscrire ledit cautionnement ». Autrement dit, la caution ne peut pas se voir opposer l’immunité de principe du banquier car il n’est pas question de considérer le préjudice direct subi du fait du prêt mais le préjudice spécifique de la caution de perte de chance de ne pas souscrire la garantie. Dans cette affaire d’ailleurs la Cour de cassation considère que la perte de chance de la caution existe et doit être réparée dès lors que, si elle avait été mise en garde, elle ne se serait pas nécessairement engagée.

La rupture ou le non-renouvellement de crédits bancaires ne relève pas des dispositions de l’article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce sur la rupture des relations commerciales établies mais exclusivement des dispositions du Code monétaire et financier. Pour terminer ce panorama jurisprudentiel de droit bancaire, le dernier arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation qui mérite d’être relevé date du 25 octobre 2017. (39) Il était question du grief porté par les dirigeants, à la fois associés et cautions, contre une rupture estimée abusive et brutale d’un concours consenti par un établissement de crédit à leur société. Pour conforter les juges du fond dans le rejet de leurs prétentions, la Cour de cassation souligne de façon classique (40) que « la décision d’un établissement de crédit de ne pas renouveler un concours revêt un caractère discrétionnaire, de sorte que le banquier n’est responsable du fait d’une telle décision de refus que s’il est tenu par un engagement ». La Cour précise également « que le renouvellement de concours bancaires à durée déterminée succédant à un concours à durée indéterminée, auquel il a été mis fin avec préavis, nest pas, à lui seul, de nature à caractériser lexistence dune promesse de reconduction du crédit au-delà du terme ». De façon plus novatrice, il est enfin relevé que « les dispositions de larticle L. 442-6I, 5° du Code de commerce relatives à la responsabilité encourue pour rupture brutale dune relation commerciale établie ne sappliquent pas à la rupture ou au non-renouvellement de crédits consentis par un établissement de crédit à une entreprise, opérations exclusivement régies par les dispositions du Code monétaire et financier ». La précision, complètement inédite (41) mais annoncée (42), est compréhensible : generalia specialibus non derogant. Le droit très spécial notamment de l’article L. 313-12 du Code monétaire et financier s’impose face aux dispositions moins spéciales et donc, si l’on ose dire, un peu plus générales de l’article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce sur la rupture des relations commerciales établies. (43) Cela étant, certaines règles de droit de la concurrence s’appliquent aux établissements de crédit en vertu de l’article L. 511-4 du Code monétaire et financier. Quoiqu’il en soit, en opportunité, une solution différente n’aurait pas manqué de susciter un nouveau foyer de contentieux et des difficultés pour fixer la durée des préavis de rupture. L’argumentation du pourvoi était au demeurant assez habile. Elle avait pour objet de contourner le principe de la rupture à l’échéance du concours bancaire à durée déterminée conformément au droit spécial (44) ou même au droit commun des contrats (45). Elle tentait de s’appuyer sur le constat de l’existence d’une « relation commerciale établie », nécessairement plus souple car faisant une place aux attentes légitimes de renouvellement d’un contractant, et ce, afin de réclamer un préavis tenant compte de la durée de la relation et une indemnisation pour non-respect de l’exigence légale.

 

Vincent Perruchot-Triboulet,


 

 

1) Cass. 1er civ. 22 juin 2017, n° 16-18.418, PB, RJDA 2017, n° 752, Revue de droit bancaire et financier 2017, comm. 156, obs. N. Mathey, AJ Contrat 2017, p. 386, obs. J. Lasserre Capdeville, L’essentiel droit bancaire 1re sept. 2017, n° 8, p. 3, obs. M. Mignot, L’essentiel droit des contrats 1er sept. 2017, n° 8, p. 5, obs. O. Sabard

 

2) Art. L. 312-39 du Code de la consommation

 

3) Art. L. 313-51 du Code de la consommation

 

4) Cass. 1re civ. 3 juin 2015, n° 14-15.655, RJDA 2015, n° 596, RD bancaire et financier 2015, comm. 143, obs. N. Mathey, JCP E 2016, 1010, obs. J. Stoufflet, RTD civ. 2015, p. 875, obs. H. Barbier, D. 2015, p. 1 677, note G. Poissonnier

 

5) Art. 1225 C. civ. : « La clause résolutoire précise les engagements dont linexécution entraînera la résolution du contrat. La résolution est subordonnée à une mise en demeure infructueuse, sil na pas été convenu que celle-ci résulterait du seul fait de linexécution. La mise en demeure ne produit effet que si elle mentionne expressément la clause résolutoire »

 

6) Cass. 1er civ. 20 septembre 2017, n° 16-23.631, Flash Defrénois 16 oct. 2017, n° 41, p. 8, L’essentiel droit bancaire 2 novembre 2017, n° 10, p. 4, obs. M. Mignot

 

7) Cass. 1re civ. 9 février 2012, n° 11-14.605, Bull. civ. I, n° 27, D. 2012, p. 1158, note G. Poisssonnier, RTD com. 2012, p. 387, obs. D. Legeais, Gaz. Pal. 22 mars 2012, n° 82, p. 12, obs. S. Piedelièvre, RDC 2012, p. 827, obs. J. Klein, JCP 2012, 208, obs. J. Lasserre Capdeville, RD bancaire et financier, 2012, comm. n° 76, obs. N. Mathey ; Cass. 1er civ. 29 juin 2016, n° 15-16.945, inédit

 

8) Cass. com. 4 mai 2017, n° 15-19.141, P, L’essentiel du droit bancaire 3 mars 2017, n° 7, p. 7, obs. N. Mathey, AJ contrat 2017, p. 335, obs. S. Bros, RTD civ. 2017, p. 645, obs. H. Barbier, RD bancaire et financier 2017, comm. n° 132, obs. C. Houin-Bressand

 

9) Cass. 1er civ. 16 janvier 1985, n° 83-11.029, Bull. civ. I, n° 24 ; Cass. com. 30 mars 2005, n° 02-12.421, inédit

 

10) Cass. com. 22 février 2017, n° 15-15.942, RTD com. 2017, p. 692, obs. A. Martin-Serf, RJ com. 2017, p. 358, note C. Lebel, Journal des sociétés avril 2017, n° 151, p. 69, obs. V. Perruchot-Triboulet, AJ contrat 2017, p. 234, obs. E. Mouial Bassilana, RTD civ. 2017, p. 646, obs. H. Barbier, JCP éd E. 2017, 1460, n° 18, obs. A. Tehrani, Revue droit bancaire et financier 2017, comm. n° 132, obs. C. Houin-Bressand, BJE 2017, n° 3, p. 190, note D. Voinot, D. 2017, p. 1941, obs. P.-M. Le Corre

 

11) Il est par ailleurs fréquent que les contrats de prêt proposés par les établissements de crédit contiennent des clauses de défaut qui majorent les intérêts ou envisagent le versement de différentes indemnités en cas d’échéances impayées. La Cour de cassation considère que la clause majorant le taux d’intérêt contractuel en cas de défaillance de l’emprunteur s’analyse en une clause pénale (Cass. com. 2 juillet 2013, n° 12-22.284, Bull. civ. n° 114, D. 2013, p. 1 740, obs. A. Lienhard, D. 2013, p. 2151, obs. P.-M. Le Corre, JCP éd. E. 2014, 1020, n° 3, obs. Ph. Pétel, Gaz. Pal. 1er octobre 2013, n° 274, obs. Ph. Roussel-Galle) que le juge-commissaire peut réduire, lors de l’admission au passif de la créance du prêteur si elle est manifestement excessive (Cass. com. 5 avril 2016, n° 14-20.169, D. Actualité 21 avril 2016, obs. X. Delpech, Act. proc. coll. 2016, n° 8, comm. 101, obs. J. Vallansan, Rev. sociétés 2016, p. 395, obs. P. Roussel Galle, Bull. Joly Entreprises en difficulté 2016, p. 266, obs. V. Perruchot-Triboulet). Voir, de façon fondamentale sur cette question, D. Voinot, Les clauses d’augmentation du passif de l’entreprise en difficulté, BJE 2017 n° 2, p. 143

 

12) Cass. com. 25 octobre 2017, n° 16-11.644, PBI

 

13) J. Lasserre Capdeville, Nouvelle réforme des services de paiement : la « DSP 2 » est transposée ; À propos de l’ordonnance n° 2017-1252 du 9 août 2017, JCP G 2017, 923

 

14) Art. L. 133-19 du Code monétaire et financier. Le nouveau seuil fixé par la rédaction de l’article L. 133-19 applicable à compter du 13 janvier 2018 est de 50 euros

 

15) Art. L. 133-17 du Code monétaire et financier

 

16) Art. L. 133-16 du Code monétaire et financier

 

17) Cass. com. 18 janv. 2017, n° 15-18.102, RTD com. 2017. 154, obs. D. Legeais, JCP éd. E 2017, 1122, note
K. Rodriguez, JCP 2017, 241, note J. Lasserre Capdeville, JCP 2017, 1246, obs. H. Causse, Communication, commerce, électronique 2017, comm. n° 33, obs. G. Loiseau (justement à propos d’une espèce où était en cause un hameçonnage) ; voir aussi d’autres arrêts rendus le même jour par la Cour de cassation : n° 15-18.224, n° 15-18.466, n° 15-22.783, n° 15-26.058

 

18) Cass. com.16 oct. 2012, n° 11-19.98, Bull. civ. IV, n° 183, D. 2012, p. 2508, obs. X. Delpech, D. 2013, p. 407, note J. Lasserre Capdeville, RTD com. 2012, p. 825, obs. D. Legeais, JCP éd. E 2012, 1680, note S. Piedelièvre, JCP 2012, 1202, obs. K. Rodriguez ; Cass. com. 31 mai 2016, n° 14-29.906, JCP éd. E 2016, 1450, note J. Lasserre Capdeville ; Cass. com. 17 mai 2017, no 15-28.209, inédit, Communication, commerce électronique 2017, comm. n° 177, note E. Caprioli

 

19) Art. L. 133-16 du Code monétaire qui évoque désormais, depuis l’ordonnance n° 2017-1252 du 9 août 2017 entrant en vigueur le 13 janvier 2018, « les données de sécurité personnalisées » plutôt que « les dispositifs de sécurité personnalisés » sans que cela ne change rien, à notre avis, au regard du problème considéré en l’espèce.

 

20) G. Loiseau, Communication, commerce, électronique 2017, comm. n° 33, note sous Cass. com. 18 janv. 2017, n° 15-18.102, précité

 

21) Cass. com. 12 juillet 2017, n° 15-27.891, inédit, RJDA 2017, n° 750

22) Sur ce principe V. par exemple J. Lasserre Capdeville et alii, Droit bancaire, Dalloz, 2017, n° 267 et s.

 

23) Cass. com. 28 avril 2004, n° 02-15.054, Bull. civ. IV, n° 72

 

24) Cass. ch. mixte 29 juin 2007, n° 05-21.104, Bull. ch. mixte n° 7

 

25) Art. L. 312-14 et s. C. cons.

 

26) Art. L. 313-11 et s. C. cons.

 

27) Cass. com. 23 septembre 2014, n° 13-20.874, Bull. civ. IV, n° 131, RTD com. 2014, p. 839, obs. D. Legeais

 

28) Cass. 1re civ. 25 juin 2009, n° 08-16.434, Bull. civ. I, n° 139

 

29) Cass. 1re civ. 18 février 2009, n° 08-11.221, Bull. civ. I, n° 36, RTD com. 2009 ; p. 422, obs. D. Legeais, JCP 2009, II, 10091, note A. Gourio

 

30) Cass. 1re civ. 5 juillet 2017, n° 16-17.103, inédit, L’essentiel droit bancaire 2 octobre 2017, n° 9, p. 2, obs. S. piédelièvre

 

31) Cass. 1er civ. 29 mars 2017, n° 15-23.324, L’essentiel droit bancaire 1er juin 2017, n° 6, p. 2, obs. S. Piédelièvre, JCP éd. E. 2017, 1278, obs. M. Asselain

 

32) Cass. ass. plén. 2 mars 2007, n° 06-15.267, Bull. ass. Plén. n° 4

 

33) Cass. 1er civ. 20 septembre 2017, n° 16-19.676, inédit, L’essentiel de droit bancaire du 2 novembre 2017, n° 10, p. 7, obs. M. Mignot

 

34) V. Perruchot-Triboulet, La responsabilité des créanciers (art. L. 650-1 C. com. issu de la loi du 26 juillet 2005 sur la sauvegarde des entreprises), RLDC novembre 2007, n° 43, p. 64

 

35) L’arrêt de principe (Cass. com. 27 mars 2012, n° 10-20.077, Bull. civ. IV, n° 68) est régulièrement confirmé (voir par exemple dernièrement Cass. com. 22 mars 2017, n° 15-13.290 ; Cass. com. 4 mai 2017, n° 15-18.259, Cass. com. 18 mai 2017, n° 15-25.914). Le caractère fautif des crédits accordés peut tenir à la pratique d’une politique de crédit ruineux pour l’entreprise financée de nature à provoquer une croissance continue et insurmontable de ses charges financières, eu égard à ses perspectives de rentabilité et à ses capacités de remboursement, ou tenir à l’apport d’un soutien artificiel à une entreprise dont la banque connaît ou aurait dû connaître, si elle s’était informée, la situation irrémédiablement compromise (en ce sens Cass. com. 22 mars 2017, n° 15-13.290).

 

36) Cass. com. 18 mai 2017, n° 15-12.338, RJDA 2017, n° 566, Gaz. Pal. 10 oct. 2017, n° 34, p. 74, obs. J. Lasserre Capdeville, BJE 2017, n° 5, p. 347, note T. Favario ; adde. J.-P. Reméry, Responsabilité du dispensateur de crédit pour prise de guaranties disproportionnées, RJDA 2017, n° 566

 

37) M. Jean-Pierre Reméry (RJDA 2017, n° 566, précité), conseiller doyen à la Cour de cassation, chambre commerciale, relève ainsi le cas de Cass. com. 13 janvier 2015, n° 13-25.360, inédit, où la disproportion avait été écartée.

 

38) Cass. com. 12 juillet 2017, n° 16-10.793, PBI, RJDA 2017, n° 751, L’essentiel droit bancaire 2 oct. 2017, n° 9, p. 1, obs. M. Mignot, D. 2017, p. 2020, obs. J. Lasserre Capdeville, RD bancaire et financier 2017, n° 5, étude 20, note D. Robine

 

39) Cass. com. 25 octobre 2017, n° 16-16.839, FPBI ; sur cette affaire voir déjà T. com. Paris, 6e ch., 30 oct. 2014, n° J2014000072, SAS AMG Compagnie et a. c/ SA Crédit Industriel et Commercial, inédit, RD bancaire et financier 2015, comm. n° 2, obs. F. J. Crédot et Th. Samin

 

40) Rappr. d’un des arrêts Tapie : Cass. ass. plén. 9 octobre 2006, n° 06-11.056, Bull. ass. plén. n° 11 : « le banquier est toujours libre, sans avoir à justifier sa décision qui est discrétionnaire, de proposer ou de consentir un crédit quelle quen soit la forme, de sabstenir ou de refuser de le faire »

 

41) Au moins devant la Cour de cassation voir cependant déjà : T. com. Paris, 6e ch., 24 janv. 2013, RG n° 2010-060778 , Sté La Compagnie Rhodanienne c/ Natixis ; T. com. Paris, 6e ch., 24 janv. 2013, RG n° 2010-055661 , Sté Joseph Verdier c/ Natixis, RD bancaire et financier 2013, comm. n° 78, obs. F. J. Crédot et Th. Samin, JCP éd. E. 2013, 1662, note R. Routier

 

42) J. Lasserre Capdeville et alii, Droit bancaire, Dalloz, 2017, n° 1 093, p. 617

 

43) Sur la question de la rupture brutale des relations commerciales établies voir F. Buy, M. Lamoureux, J.-C. Roda, Droit de la distribution, LGDJ, 2017, n° 353 et s.

 

44) Art. L. 312-2 al. 2 du Code monétaire et financier

 

45) Art. 1212 al. 2 du Code civil qui précise, en matière de contrat à durée déterminée, que "nul ne peut exiger le renouvellement du contrat "

 

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Annick et Jean,

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