Zoom sur le droit pénal de la construction en montagne

L’écosystème montagnard – qui nous est à tous si cher – a un caractère unique et précaire (espèces végétales et animales menacées). C’est pourquoi il fait l’objet de règles spécifiques depuis les années 80 : la « loi Montagne » du 9 janvier 1985, complétée en 2016, puis précisée par la loi élan du 23 novembre 2018. Si ce dispositif ne retient pas de définition juridique de la montagne, il en ressort trois critères alternatifs d’identification concrets : conditions climatiques rudes, du fait de la haute altitude ; fortes pentes difficiles d’accès à plus basse altitude ; ou alliance des deux autres critères. Ainsi peuvent être nommés « montagne » : les prairies, les pâturages en haute altitude ; les forêts en haute altitude ou avec une forte pente ; les lacs d’altitude ; les falaises, rochers, éboulis et formations volcaniques ; les glaciers, etc. Plus précisément, deux délimitations officielles des montagnes sont prévues : les zones de montagne listées par arrêté (communes ou parties de communes situées à une altitude supérieure à 700 m – 600 m dans les Vosges, et/ou situées sur une pente au moins égale à 20 % sur au moins 80 % du territoire de la commune concernée) et les massifs, qui sont au nombre de neuf (Alpes, Corse, Massif Central, Jura, Vosges, Pyrénées, Hauts-de-La-Réunion, Martinique, Guadeloupe).

Les écosystèmes de montagne sont protégés par les textes précités : l’enjeu majeur est de contenir l’urbanisation de la montagne afin de les protéger, tout en préservant les intérêts économiques montagnards. Pour atteindre l’objectif de régulation de l’urbanisation de la montagne, le dispositif prévoit l’obligation de respecter l’établissement de documents réglementés : les documents d’urbanisme – plans locaux d’urbanisme (PLU) par exemple – qui doivent être compatibles avec les objectifs fondamentaux de la loi Montagne (C. urbanisme, art. L. 122-8), tels que la limitation de la superficie des espaces urbanisés (C. urbanisme, art. L. 122-9) ; et les autorisations écrites d’urbanisme, qui doivent être conformes à la loi Montagne, et notamment aux règles des PLU. Ces autorisations doivent être demandées à la commune où est située la construction concernée : c’est à elle que revient la mission de vérifier la conformité des travaux par rapport aux règles d’urbanisme. Ces autorisations sont les certificats d’urbanisme, les déclarations préalables de travaux, les permis de construire, les permis d’aménager, les permis modificatifs d’un permis de construire ou d’aménager, les transferts d’un permis de construire ou d’aménager, les contestations d’une autorisation d’urbanisme ou encore les taxes d’aménagement.

Le fait de construire sans respecter ce dispositif est sanctionné par le droit pénal : est ainsi punissable le fait de réaliser des travaux sans avoir obtenu d’autorisation d’urbanisme (permis de construire, de démolir, d’aménager ou déclaration préalable) ; ou encore le fait de ne pas respecter les prescriptions de l’autorisation obtenue ; ou encore le fait de réaliser des travaux non conformes aux PLU, ou enfin le fait de réaliser des travaux après la péremption d’une autorisation obtenue. La répression du manquement aux obligations liées à l’urbanisme est prévue à titre essentiel par les articles L. 480-1 à L. 480-13 et L. 610-1 du Code de l’urbanisme : le non-respect des obligations prévues par ce Code (telles que l’obligation d’obtenir une autorisation avant construction prévue par l’article L. 421-1 du même Code) est qualifié de délit.

Un avertissement en premier lieu : les lignes qui suivent n’ont aucunement la prétention de constituer du droit pénal de la montagne.

En effet, aucune infraction n’est spécifique à la montagne dans la loi du même nom ou dans la loi élan. Le droit pénal prend seulement le relais des règles spécifiques à l’urbanisme, en montagne. Il s’agit donc ici d’aborder dans les grandes lignes quelques notions de droit pénal applicables à la construction, en montagne.

Le droit pénal de l’urbanisme intervient concrètement en montagne de deux façons essentielles, correspondant à la répression de deux grands types de comportements : le non-respect des règles d’autorisation avant construction ou travaux (C. urbanisme, art. L. 480-1 à L. 480-13), et le non-respect plus général des règles relatives aux plans locaux d’urbanisme (C. urbanisme, art. L. 610-1).

L’application pratique des textes relatifs à ces comportements, qualifiés de délits par la loi, peut inspirer plusieurs remarques : quant aux conditions de la responsabilité pénale ; quant à la détermination des responsables (notion d’imputation) ; quant à l’impact de la régularisation des situations illégales et quant à la constatation des délits incriminés.

Responsabilité pénale pour manquement aux règles d’urbanisme : focus sur l’élément moral

Les articles L. 480-1 à L. 480-13, et L. 610-1 du Code de l’urbanisme, ne définissent pas expressément les éléments constitutifs des délits incriminés. Pour les saisir, il convient donc de se référer au droit pénal général : tout délit est constitué d’un élément matériel et d’un élément moral (C. pén., art. 121-1 et s.).

L’élément matériel des délits visés est constitué par un comportement actif ou passif de non-respect des règles prévues par le Code de l’urbanisme : construction sans permis préalable ; ou construction avec permis mais sans respecter les prescriptions dudit permis ; ou non-respect des règles du PLU ; ou encore manquement aux dispositions générales d’aménagement et d’urbanisme. Il est prouvé concrètement par le procès-verbal de constatation, nous y reviendrons.

Là où gît la difficulté en pratique, c’est dans la preuve de l’existence de l’élément moral des délits envisagés.

En vertu du principe général de l’article 121-3 du Code pénal, il faut, pour retenir la responsabilité pénale de la personne poursuivie, établir l’existence d’une intention, en plus de la matérialité. En effet, selon l’article 121-3 précité, tout délit est intentionnel, sauf si la loi précise expressément qu’il est non intentionnel, en visant la notion de faute (faute simple, caractérisée ou délibérée). Or, les délits visés par les articles L. 480-1 et suivants du Code de l’urbanisme ne sont pas définis par la loi comme non intentionnels ; il faut donc en revenir au principe général : ils sont intentionnels. Pour être punissables, en principe, il faut donc prouver que leur auteur était animé de la volonté du comportement ; c’est-à-dire la volonté de violer les règles d’urbanisme, et du résultat, c’est-à-dire, en la matière, la volonté de porter atteinte au domaine montagnard.

Sur ce point, les magistrats démontrent une sévérité certaine lorsque le maître de l’ouvrage est un professionnel de la construction et/ou de l’investissement, en faisant alors peser sur l’auteur des faits matériels une présomption de culpabilité. Ainsi n’est-il pas rare de rencontrer le type de formule suivante : « étant un professionnel de l’investissement, il ne peut sérieusement prétendre avoir engagé 6,6 millions d’euros dans une opération immobilière sans avoir préalablement pris toutes les précautions nécessaires pour s’assurer de sa régularité au regard des règles d’urbanisme » (CA Chambéry, 27 juin 2019, n° 18/01034). Cette présomption de volonté de violer la loi est contra legem : en vertu du principe de présomption d’innocence prévu par l’article préliminaire du Code de procédure pénale, c’est aux juges de démontrer l’intention, en tant qu’élément constitutif de l’infraction, afin de pouvoir entrer en voie de condamnation.

La Cour citée ne l’ignore d’ailleurs pas : après avoir fait la démonstration de sa sévérité envers le maître de l’ouvrage professionnel, elle apporte les preuves de l’intention du même maître d’ouvrage, en développant l’exposé des témoignages attestant de son intention. Il reste que d’affirmer que le professionnel ne pouvait ignorer les règles à respecter, cela constitue une présomption de culpabilité contraire à la présomption d’innocence prévue par l’article préliminaire du Code de procédure pénale. Cette position s’explique historiquement : avant l’introduction de l’article 121-3 dans le Code pénal, qui définit l’élément moral de toute infraction, et exige une intention par principe, en tolérant la non-intention par exception légalement prévue, les juges avaient pris l’habitude de déduire de la seule matérialité de l’infraction l’existence de l’élément moral. En d’autres termes, l’article 121-3 du Code pénal n’a pas été pleinement accueilli par les magistrats, réticents à abandonner la présomption de l’élément moral déduite de la seule démonstration de la matérialité de l’infraction, suivant d’ailleurs en cela la position de principe de la Cour de cassation à propos du délit de construction sans autorisation préalable (Cass. crim., 12 juillet 1994, n° 93-85.262 : « la seule constatation de la violation en connaissance de cause d'une prescription légale ou réglementaire implique, de la part de son auteur, l'intention coupable exigée par l'article L. 121-3, alinéa 1^er, du Code pénal »).

S’agissant des particuliers construisant ou faisant des travaux sans permis de construire, la position des magistrats n’est pas plus rigoureuse : ils retiennent souvent la responsabilité pénale en se contentant du constat du seul élément matériel, sans égards pour la preuve de l’élément moral. Ainsi en est-il dans l’arrêt du 3 avril 2013 (CA Chambéry, 3 avr. 2013, n° 12/00791), à propos d’un particulier commerçant qui avait réalisé des travaux dans son chalet sis sur la commune de Saint-Bon Courchevel, sans demander un permis adapté auxdits travaux (création d’un sous-sol aménagé en locaux de loisirs sans avoir obtenu avant un permis de construire) : dans cette décision, aucune référence à l’intention, seule la matérialité est vérifiée (avec d’ailleurs un désaccord entre le tribunal correctionnel qui avait retenu l’infraction de méconnaissance du PLU, pour non respect de la surface hors œuvre nette – actuelle « surface de plancher » – et relaxé du chef de l’infraction de travaux sans permis, et les juges d’appel qui retiennent au contraire la relaxe pour le non respect du PLU, mais condamnent l’auteur pour restauration immobilière sans permis, sur le fondement des articles L. 421-1 et R. 421-1 du Code de l’urbanisme).

La justification de la responsabilité pénale n’est pas plus satisfaisante dans une décision du tribunal correctionnel d’Albertville (TC Albertville, 2 nov. 2015, n° 1039/15) au sujet d’un particulier ayant effectué des travaux sur son chalet sur la commune de Saint-Bon-Tarentaise, sans avoir préalablement obtenu un permis de construire : il est déclaré coupable sans développements clairs sur son intention de commettre l’infraction, les juges se contentant du seul constat de la reconnaissance des faits par le particulier poursuivi pour entrer en voie de condamnation. Dans cette décision, nulle mention de l’élément moral du délit.

Le droit pénal est ainsi conçu comme un outil intransigeant de protection du domaine montagnard. Il n’en va pas autrement s’agissant de l’imputation des délits commis : le plus grand nombre de personnes étant intervenues dans les travaux litigieux sont mis en cause.

Imputation des délits de manquement aux règles d’urbanisme

Peuvent être poursuivis selon la loi : « les utilisateurs du sol, les bénéficiaires de travaux, les architectes, les entrepreneurs ou autres personnes responsables de l'exécution desdits travaux » (C. urbanisme, art. L. 480-4). Sont ainsi potentiellement responsables, à condition que les éléments du délit considéré soient réunis, tous les intervenants de la chaîne de construction ou de travaux : aussi bien le maître de l’ouvrage, que le maître d’œuvre, le ou les architecte(s), les entrepreneurs responsables des travaux.

Toutes ces personnes peuvent être poursuivies – et le sont souvent en pratique –, qu’elles soient personne physique ou personne morale, la responsabilité de l’une n’étant nullement exclusive de la responsabilité de l’autre. Plus concrètement, la responsabilité du maître d’œuvre, représentant personne physique d’une société de construction, personne morale, peut se cumuler avec la responsabilité de cette dernière (comme c’est le cas dans l’arrêt précité du 27 juin 2019). Cela peut certes être analysé comme sévère, mais cela est en parfaite adéquation avec le respect du droit pénal général. En effet, en vertu de l’article 121-2 du Code pénal, auquel renvoie l’article L. 480-4-2 du Code de l’urbanisme, les personnes morales sont responsables de toute infraction au même titre que les personnes physiques, dès lors que l’infraction considérée a été commise par un organe ou représentant en leur nom ou pour leur compte. L’article 121-2 du Code pénal précise également que la responsabilité pénale de la personne physique représentant de la personne morale n’exclut pas la responsabilité de cette dernière. Il n’est donc pas étonnant de constater, dans l’arrêt du 27 juin 2019, que le maître d’œuvre personne physique soit pénalement responsable, aux côtés de la personne morale qu’il représente.

Sévère, le droit pénal ? Assurément ! Et il ne se laisse pas non plus facilement influencer par la démarche consistant à régulariser une illégalité constatée.

Régularisation du PLU ou du permis de construire et effets sur la procédure pénale

Le délit est constitué dès lors que les travaux commencent dans l’irrégularité (sans permis ou contre les prescriptions d’un permis ou encore en contradiction avec un PLU), ceci étant constaté par procès-verbal. On retrouve deux grands cas de figure concrets : soit l’infraction est instantanée, c’est-à-dire qu’elle s’achève dans un laps de temps court après avoir débuté si les travaux sont brefs, soit l’infraction est continue, autrement dit elle s’achève dans un laps de temps plus long après avoir débuté si les travaux sont importants. étant précisé que c’est l’achèvement des travaux qui marque le point de départ du délai de six ans de prescription de l’action publique, qui empêche alors toute poursuite pénale, mais ne fait pas obstacle à une action civile.

Fréquemment, en pratique, la situation d’abord illégale, est ensuite régularisée : les travaux sont mis en conformité avec le PLU, ou les prescriptions du permis, ou encore un permis adéquat est obtenu après le début des travaux.

Une telle régularisation est sans effet sur les poursuites par principe, dès lors que l’infraction est constatée, car cette dernière existe dès lors que les travaux sont commencés dans l’irrégularité (infraction simple les travaux sont courts ; infraction continue si les travaux s’étalent dans le temps), et elle ne peut « s’effacer » (Cass. crim., 19 mars 1992, n° 91-83.290).

Toutefois la régularisation peut avoir un effet sur la peine. D’une part, les magistrats peuvent être enclins à l’adoucir en ce cas, et à prononcer une amende symbolique, même s’ils conservent leur liberté dans le choix de la peine (C. pén., art. 132-24). D’autre part, elle peut avoir un effet sur l’article L. 480-13 du Code de l’urbanisme : elle peut faire obstacle à une démolition de la construction litigieuse. Deux réponses ministérielles, respectivement du mois de juillet 2015 (Rép. min. n° 86223) et du mois de juillet 2019 (Rép. min. n° 18027) abondent en ce sens, affirmant que si une construction sans autorisation fait ensuite l’objet d’un permis de régularisation, cela fait obstacle à la démolition de l’ouvrage, tant que le permis de régularisation n’est pas annulé pour excès de pouvoir (Cass. crim., 18 nov. 2008, n° 08-83.542), car il n’y a plus alors de situation illicite, ce qui empêche le juge pénal de prononcer la démolition si la juridiction administrative n’invalide pas le permis de régularisation (Cass. 3^e civ., 20 nov. 2013, n° 12-26.595). Pour autant, l’infraction pénale ne disparaît pas. Si la démolition peut être évitée par l’auteur du délit, l’amende peut être maintenue (même si le juge demeure libre d’adapter la peine, v. C. pén.,
art. 132-24). En outre, la régularisation immédiate (ou sa promesse) peut éventuellement dissuader les mairies de transmettre le procès-verbal de constat d’irrégularité au procureur de la République… ce qui n’est pas dans le plein respect des textes relatifs au constat des délits liés à la construction.

Procès-verbal de constatation des infractions

Peuvent constater les délits aux règles d’urbanisme évoqués les officiers de police judiciaire (OPJ), les agents de police judiciaire, les maires et leurs adjoints, ainsi que les fonctionnaires et agents de l’État et des collectivités publiques commissionnés par le maire ou le ministre chargé de l'urbanisme et assermentés devant le TGI (C. urbanisme, art. L. 480-1). Est ainsi définie une compétence générale de principe, étant précisé que les agents commissionnés ne peuvent intervenir que dans leur département ou leur domaine (s’ils changent, il faut un nouveau commissionnement, mais ils n’ont pas à prêter serment une nouvelle fois, l’assermentation étant valable pour toute la carrière).

Mais s’agissant des infractions de constructions sans permis ou en contradiction avec les PLU, le même article apporte une précision importante : l’autorité administrative compétente qui a connaissance d’un de ces délits doit en faire dresser un procès-verbal. Ce n’est pas une simple faculté, mais une obligation (C. urbanisme, art. L. 480-1, al. 3). Par conséquent, l’abstention ou le retard à faire constater les délits concernés par procès-verbal constitue une faute administrative pour l’agent compétent (CE, 21 oct. 1983, Époux Guedeu).

En outre, si le constat implique de pénétrer dans une propriété privée, l’autorité administrative compétente doit respecter les conditions prévues par l’article 76 du Code de procédure pénale (CPP) : courrier de prise de rendez-vous, et surtout assentiment écrit de la personne concernée (l’entrée dans les lieux prévue à titre exceptionnel par l’art. 76 du CPP n’est pas possible s’agissant des délits d’urbanisme mis à l’étude ici, car l’entrée dans les lieux privés sans l’assentiment de la personne concernée, sur autorisation du juge des libertés et de la détention, n’est prévue que pour les délits punis d’une peine maximale d’emprisonnement égale ou supérieure à trois ans, V. CPP, art. 76, al. 4).

Enfin, le constat par procès-verbal est essentiel, en ce qu’il est le point de départ des poursuites : il est le premier acte indispensable de la procédure pénale. Il ne doit pas être confondu avec le procès-verbal d’enregistrement de la plainte du maire par exemple. Le procès-verbal de constatation doit mentionner l’identité et la qualité de l’agent verbalisateur, les faits matériellement établis permettant de qualifier l’infraction (notamment la surface des travaux : emprise et plancher, ainsi qu’un plan des lieux et/ou des photographies, règlement de zonage, etc.) l’identité des personnes concernées (maître de l’ouvrage, maître d’œuvre, architecte, entrepreneurs chargés d’exécuter les travaux…) c’est-à-dire nom, qualité et adresse (nom des dirigeants de droit pour les sociétés). Cela pose d’ailleurs des difficultés pratiques si l’agent verbalisateur n’est pas un OPJ, car seul un OPJ peut exiger la présentation d’une pièce d’identité. Signé et daté, il doit ensuite être transmis au procureur de la République, avec copie à la direction départementale du Territoire ; les personnes concernées doivent être informées qu’un procès-verbal a été dressé à leur encontre, mais ils n’ont pas à en avoir copie.

Pour conclure sur ces quelques morceaux choisis de la rencontre entre le droit pénal et la montagne, il ressort du droit positif que le droit pénal vient en aide à nos beaux sommets et se vit comme un instrument de régulation pour les protéger contre l’urbanisation : à travers la voix des juges, il se montre sévère envers tous ceux qui, d’une façon ou d’une autre, forcent son urbanisation, et réfléchit mûrement avant d’adopter une position clémente envers ceux qui, après avoir forcé l’urbanisation, le regrettent en régularisant.

Marion Wagner,

Maître de conférences,

Enseignant-chercheur UCLy