Plus le contexte économique se tend, plus le volume d’impayés
s’accroît, ce qui n’est une surprise pour personne. Cela s’est vu à la suite de
la crise de 2008 et cela risque de se reproduire dans les mois, les années à
venir en raison, cette fois non plus, de la crise des subprimes, mais de
la pandémie du coronavirus, dont les conséquences financières se mesurent déjà à
l’échelle mondiale. Un ralentissement des échanges sur un marché globalisé génère
des difficultés de paiement, que l’on espère passagères, mais qui peuvent vite
dégénérer en véritables impayés, dont il faut pouvoir assurer le recouvrement,
tantôt localement, tantôt à l’autre bout de la planète. De nos jours, le
recouvrement des créances impayées fait l’objet d’une gestion hyper informatisée,
avec la mise en place d’algorithmes permettant une dématérialisation croissante
des procédures avec pour corollaire l’exclusion de l’intervention
humaine : réputée infaillible, la machine gère désormais l’impayé 2.0., à
toute heure et en tout lieu.
De l’impayé 1.0 à l’impayé 2.0
Comme en matière de dématérialisation de la procédure devant les
tribunaux, le recouvrement de l’impayé a fait l’objet dans un premier temps
d’un remplacement par équivalence des méthodes et des pratiques existantes.
Autrefois, le débiteur recevait une relance par voie postale, aujourd’hui,
c’est par mail. Le dossier était rempli à la main, l’agent de recouvrement se
déplaçait physiquement au domicile du débiteur… Aujourd’hui, le créancier
remplit des champs sur internet et la machine prend le relais. Qui aurait pu
prévoir le remplacement du support papier, souvent de couleur rose ou bleue, utilisé
depuis si longtemps dans le recouvrement des créances par un autre vecteur, la
voie électronique ? Un avis de réception électronique remplace désormais
une signature manuscrite. Seul le support est modifié. Très rapidement, les
acteurs du recouvrement de créances ont su doter leurs professions de ces modes
de gestion et de recouvrement des impayés par voie électronique, ce qui
génère un gain de temps, donc d’efficacité.
Dans un deuxième temps, pour passer véritablement à l’impayé 2.0,
il faut parvenir à concevoir les choses non plus par équivalence, mais
directement en code informatique. Pour comprendre, nous vous proposons de faire
le parallèle avec la réforme de la procédure civile qui a lieu en France :
le législateur français envisage en effet d’abandonner le système de
l’équivalence qu’il a mis en place il y a quelques années seulement dans le
cadre de la procédure civile et de le remplacer par de nouveaux outils
procéduraux, qui « ne seront plus l’imitation des actes de l’“ancien
temps”, ils seront au contraire des objets juridiques originaux propres au
“cybermonde” ».
L’idée est celle de tribunaux plateformes traitant de « procès dont le
cœur est constitué d’un dossier numérique, qui naît et évolue au moyen d’une
procédure qui organise les droits d’accès des acteurs au dossier, droit d’accès
incluant les différents niveaux juridictionnels »
et non plus « un procès qui se construit autour d’un dossier, qui se
transmet d’acteurs en acteurs, de pièces remises et notifiées autant de fois
que de parties à la procédure et transmises des juridictions aux cours ».
En matière d’impayé, de tels systèmes sont envisagés et cela même au niveau des
États. Le système judiciaire français entend ainsi se doter d’une « cyber
juridiction » ou juridiction plateforme en matière d’injonction de
payer : il s’agit de créer un tribunal de grande instance unique à
compétence nationale, chargé du traitement dématérialisé des injonctions de
payer, tant françaises que transfrontalières. Dans ce type de système, la place
des algorithmes est tellement importante que l’on peut se demander si cela ne
dépasse pas le simple cadre de la procédure, dans la mesure où une décision
serait rendue par la « juridiction plateforme ».
Un marché concurrentiel
Le recouvrement amiable de l’impayé isolé
est le terrain de prédilection de ce grand marché concurrentiel. Depuis
longtemps, les professions juridiques, en particulier les huissiers de justice
ou les avocats, ainsi que des sociétés spécialisées dans le recouvrement de
créances interviennent tant en amont pour prévenir le risque d’impayés
(introduction de clauses dans les contrats, conseils pour la prise de garanties
adaptées, évaluation du risque au moment d’une demande d’octroi de crédit…)
qu’en aval lorsque le risque s’est réalisé et qu’il faut recouvrer l’impayé.
Naturellement, un créancier peut relancer directement son débiteur, mais à
moins qu’il ne s’agisse d’un simple oubli ou d’un retard inhabituel, il a peu
de chance d’obtenir le paiement. Cela est d’autant plus vrai en temps de crise
car le créancier doit savoir réagir vite pour adopter la réponse appropriée.
Plus les temps sont difficiles, plus l’exercice d’équilibriste auquel le
créancier doit se livrer est compliqué : il s’agit en effet de récupérer
son dû, tout en maintenant des relations correctes avec son débiteur. Chaque
professionnel sait que le marché repose sur la confiance et combien la moindre
insatisfaction d’un client (par exemple, en raison de la mauvaise gestion d’un
simple retard de paiement) peut être préjudiciable à sa société ou à son
entreprise. On estime qu’un client mécontent fera part de son insatisfaction à
au moins 11 personnes, et que pour annihiler un avis négatif, il faut récolter
au moins 10 avis positifs. Et lorsqu’on a saisi avec quelle rapidité une
e-réputation peut se faire ou se défaire sur les réseaux sociaux, chacun comprend
l’importance d’adopter de bonnes pratiques en matière de recouvrement de
créances afin de préserver des relations d’affaires acceptables entre le
créancier et son débiteur. Bien entendu, il existe des cas dans lesquels de
tels liens ne peuvent plus être maintenus, mais cela ne doit pas devenir la
règle.
S’agissant de l’impayé 2.0., le marché semble être devenu de plus
en plus concurrentiel sous l’influence conjointe de trois facteurs principaux.
Premièrement, les impayés représentant un volume important en termes de
chiffres d’affaires, il est normal que de plus en plus d’acteurs se soient
intéressés au marché du « e-recouvrement de créances », marché consubstantiel
de nos sociétés de consommation, voire de surconsommation. Deuxièmement, face à
cette augmentation du nombre d’impayés isolés, les États se sont surtout
focalisés sur le recouvrement de l’impayé collectif, allant parfois jusqu’à
reconnaître un droit à l’impayé en faveur des débiteurs. En matière d’impayé
isolé, les États ont surtout mené des politiques visant à encourager les modes
alternatifs de règlement des conflits (médiation, conciliation, arbitrage…)
dans le but de désencombrer leurs tribunaux des litiges portant sur le recouvrement
d’un impayé isolé. En plus, il faut reconnaître que le créancier hésitait à
engager une procédure devant un tribunal en raison du coût et surtout du temps
nécessaire pour obtenir un titre exécutoire. Troisièmement, la Justice, en tant
qu’institution étatique, est devenue un véritable enjeu économique et beaucoup
d’acteurs ont compris que l’introduction des algorithmes dans ce domaine
pouvait rapporter gros. Naturellement, business oblige, les jeunes
diplômés d’écoles de commerce ou les geeks jettent leur dévolu sur les
domaines « rentables » du droit et délaissent les contentieux pas ou
peu lucratifs. Or, quoi de plus simple pour eux que de modéliser le
non-paiement d’une somme d’argent à une échéance ! Habitués à manier des
séquences mathématiques, ils sont très à l’aise pour créer des programmes
informatiques portant sur des décisions chiffrables, mais beaucoup moins pour
convertir en langage algorithmique des concepts flous, des standards
juridiques, pourtant essentiels en matière d’impayé, comme la loyauté ou la
bonne foi. Et il ne faut pas oublier que le paiement ne saurait être réduit à
une ligne d’écriture dans une comptabilité ou à une ligne de code mais qu’il
est une cause d’extinction d’une obligation juridique et que, partant, il
intéresse le droit et la justice. Dès lors, le e-recouvrement d’un impayé ne
peut se faire sans connaissance juridique suffisante.
Un créancier désorienté
Confronté à un ou plusieurs impayés, le créancier dispose d’un
vaste choix de mesures qui peuvent être efficaces si elles sont utilisées de
manière optimale. Le créancier doit garder à l’esprit deux choses : réagir
vite car le plus grand ennemi du créancier n’est pas tant le débiteur lui-même
qu’un autre créancier et savoir choisir la voie la plus efficace, ce qui
implique de tenir compte de la nature et du montant de l’impayé, des termes du
contrat (existence ou non d’une clause compromissoire, d’une clause pénale…),
de l’existence de garanties comme une caution, de la personnalité du débiteur,
des liens à maintenir, des difficultés prévisibles d’exécution… Autrement dit,
il faut se décider vite et bien ! De nos jours, le créancier est parfois perdu
au milieu des offres alléchantes présentes sur internet. La tentation est
grande de recourir à des sociétés peu sérieuses qui pullulent sur internet et
qui proposent des systèmes automatisés de recouvrement des impayés reposant sur
des systèmes exclusivement algorithmiques, évitant toute intervention humaine
dans un souci de rationalisation des coûts. Le créancier ne réalise pas
toujours le fossé existant entre la page d’accueil du site qui met en avant un
grand professionnalisme, qui vante des méthodes rapides, efficaces, légales et
peu coûteuses, et les pratiques réellement mises en place, via des algorithmes.
Et ce même créancier ne comprendra pas pourquoi les relations avec son débiteur
se sont autant dégradées et si rapidement ! Simplement, parce qu’un
débiteur recevant des mails d’intimidation ou de menaces, avec des frais
exorbitants, le tout à la limite de la légalité, en fera porter la
responsabilité, au moins morale, à son créancier, ce qui se traduira au pire,
par une rupture des relations amicales, familiales, commerciales,
professionnelles…, au mieux par l’instauration d’un climat de défiance.
Les risques de dérives dans le
cadre d’un e-recouvrement
Dans les faits, de nombreuses dérives ont déjà été
constatées : l’envoi de « relance avant contentieux » alors que
le débiteur n’avait pas encore reçu de facture, en raison d’une défaillance
technique de la plateforme de l’organisme émetteur de celle-ci, ou n’avait pu
procéder au paiement, en raison cette fois de la défaillance de la plateforme
gérant les paiements ; la non possibilité de contacter l’organisme de
recouvrement, le site étant en maintenance, les numéros de téléphone indiqués
n’étant pas attribués ou à l’inverse surtaxés, on bien encore l’adresse
physique indiquant un bureau situé sur un autre continent ; le prélèvement de
frais indus mis à la charge du débiteur ; le non-respect du règlement
général de protection des données lors de la collecte d’informations sur la
personne du débiteur, voire du créancier ; la non accessibilité au code
source, surtout lorsque le système informatique mis en place est connexionniste.
Et lorsque le créancier propose une médiation dans le cadre du
recouvrement d’un impayé 2.0, peut-on encore parler d’une véritable médiation ?
Cette question se pose avec acuité lorsqu’un mode de règlement alternatif des
conflits est proposé sous la forme d’un traitement algorithmique internalisé :
parce que ce traitement est interne, la condition d’impartialité du médiateur
risque de faire défaut. Allons encore plus loin et envisageons que la médiation
proposée en ligne repose uniquement sur des algorithmes : certains
s’interrogent sur la licéité d’un tel procédé,
alors qu’il est déjà employé Outre-Atlantique. Au-delà de l’aspect purement
légal, il faut se demander si une telle solution est réellement une médiation
car pour assurer la paix sociale, il ne suffit pas de trouver une solution économiquement
acceptable mais une solution juridiquement acceptée par les parties. Ceux qui
le pratiquent, le savent bien, le recouvrement de créances ne peut être réduit
à une simple logique comptable ou algorithmique. Pour certains types d’impayés,
comme le recouvrement d’aliments, les sentiments sont souvent exacerbés et ce
sont les qualités d’écoute, d’empathie, de compréhension, de conciliation,
toutes ces qualités humaines qui font encore défaut à l’intelligence
artificielle, qui permettront d’apaiser les tensions et de trouver une solution
négociée. Ce qui compte, c’est la capacité d’écoute du médiateur : certains
sont même formés à la technique de l’écoute active développée par le
psychologue américain Carl Rogers, ce qui leur permet de mieux cerner le
problème existant entre le créancier et le débiteur et de proposer une solution
qui sera réellement suivie d’effets.
La réaction du débiteur
Il nous semble qu’il faut tenir compte à ce stade de l’attitude du
débiteur qui est confronté à des pratiques « indélicates » en matière
de e-recouvrement de créance. Soit il est manifestement de bonne foi, et les
conséquences sont désastreuses : non seulement les relations
débiteur-créancier sont dévastées, mais en plus la réputation du créancier
risque d’être sérieusement mise à mal. Soit le débiteur est de mauvaise foi, et
il connaît généralement tous les « trucs » pour ne pas payer ou pour
retarder le paiement : plus les clauses des contrats sont mal rédigées
(imprécises, peu claires ou ambiguës), plus les pratiques de recouvrement se
rapprochent du harcèlement, plus cela lui est profitable. D’une manière
générale, les débiteurs, qu’ils soient de bonne ou de mauvaise foi, sont mieux
informés sur leurs droits, savent que telles ou telles pratiques sont
sanctionnées par les tribunaux et hésitent d’autant moins à porter plainte qu’ils
sont soutenus dans leurs actions par des associations de défense des droits des
usagers, des consommateurs, des locataires…, ou par des organismes officiels.
Pour ne donner qu’un exemple récent, à la suite de plusieurs
plaintes adressées en France à la Direction générale de la concurrence, de la
consommation et de la répression des fraude, une société de recouvrement de
créances et son président ont été poursuivis devant le tribunal correctionnel
pour avoir commis une pratique commerciale trompeuse : dans les faits, ils
avaient notamment demandé aux débiteurs, en plus de la créance elle-même, le
paiement de frais qui ne pouvaient légalement leur être imputés, et cela en
utilisant notamment des mises en demeure écrites sur un ton comminatoire et
faisant référence à des citations d’articles de textes législatifs ou
réglementaires pour signifier une prétendue légitimité. Les prévenus ont été
relaxés en première instance, en appel également. Et la Chambre criminelle de
la Cour de cassation française dans un arrêt remarqué du 19 mars 2019
a cassé et annulé l’arrêt de la Cour d’appel de Colmar en son entier, se
fondant sur le principe essentiel en vertu duquel « les juridictions
des États membres doivent interpréter le droit national à la lumière du droit
de l’Union européenne ».
Autrement dit, la Cour de cassation reproche aux juges du fond d’avoir ignoré la
jurisprudence issue de l’arrêt Gelvora rendu par la CJUE le 20 juillet
2017
qui, pour rappel, a fait entrer le recouvrement de créances dans le champ d’application
matériel de la directive européenne sur les pratiques commerciales déloyales.
La position de la Cour de cassation est très claire : « la notion de
pratique commerciale, telle qu’interprétée à la lumière de la directive 2005/29/CE
du Parlement européen et du Conseil, du 11 mai 2005, relative aux pratiques
commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le
marché intérieur (CJUE 20 juill. 2017, Gelvora UAB, aff. C-357/16), s’applique
à toute mesure prise en relation non seulement avec la conclusion d’un contrat,
mais aussi avec l’exécution de celui-ci, notamment aux mesures prises en vue
d’obtenir le paiement du produit ». Par
conséquent, les pratiques commerciales déloyales en matière de recouvrement de
créances au sein de l’Union Européenne sont désormais sanctionnées, qu’il
s’agisse d’un recouvrement traditionnel ou d’un e-recouvrement.
Quelles solutions ?
Comme pour beaucoup de domaines envahis par des start-up du
numérique, il peut suffire de laisser le marché s’autoréguler. Si ces jeunes
sociétés se rendent compte que les contraintes, notamment juridiques, sont trop
importantes, qu’il est trop compliqué (ou trop cher) de modéliser des standards
juridiques, des notions cadres, bref du flexible droit avec lequel les développeurs
ne sont pas habitués, et si les profits dégagés ne sont pas à la hauteur de
leurs attentes, elles se désintéresseront d’elles-mêmes de ce marché.
On peut aussi miser sur l’éthique. Il est conseillé aujourd’hui à
tous les acteurs du marché de s’inscrire dans une double démarche :
éco-responsable et éthique, et beaucoup communiquent sur le fait qu’ils
s’engagent dans cette double voie. Le problème est de déterminer quelle éthique
implémenter : « il n’y a pas qu’un seul cadre éthique possible :
va-t-on opter pour une éthique des valeurs, une éthique utilitariste […], une
éthique conséquentialiste ? […]. Ce choix n’est pas anodin, car il peut
changer complètement l’évaluation des comportements ».
Encore faut-il également que l’éthique ne soit pas utilisée comme un paravent, servant
à couvrir des pratiques douteuses, voire illicites en matière de recouvrement
de créances. Elle ne doit pas davantage se réduire à la seule protection des
données personnelles et de la sphère privée ; il faudrait « une éthique
de la responsabilité pleinement soucieuse de défendre le droit à
l’autodétermination de chacun et celui de la société tout entière »,
« une approche responsable de l’intelligence artificielle centrée sur
l’homme ».
Ce que l’humain programme, il peut le modifier et l’adapter : le degré
d’éthique d’un programme algorithmique dépend de celui de ses créateurs. Et
« il incombe au concepteur d’être vigilant en veillant a posteriori
à la pertinence des résultats produits par l’algorithme et en étant capable de
réagir dans un bref délai face à des résultats contraires au droit, révélateurs
d’une évolution dommageable du code ».
Ce décalage entre les algorithmes que les concepteurs ont développé et les
résultats parfois désastreux qui en ont résulté (pour ne citer que quelques
scandales récents, la procédure d’admission post-bac en France, les évaluations
standardisées des élèves britanniques de second cycle, les biais démontrés dans
le cadre de l’Evidence Based Sentencing aux Etats-Unis...) conduit déjà à
une certaine « juridicisation du modèle éthique » :
les recours judiciaires se multiplient, les premières décisions de condamnation
de dispositifs d’automatisation tombent, la mise en place d’interdits, en tant
que caractéristiques du système juridique,
se développent… Citons, par exemple, l’article 22 du RGPD affirmant le
droit des personnes de ne pas faire l’objet d’une décision uniquement prise par
un algorithme, sauf exceptions.
Entre l’autorégulation du marché et les interdictions étatiques,
il importe peut-être de privilégier une voie médiane, celle d’un juste milieu
entre le « tout humain » et le « tout algorithmique ». En
matière d’e-recouvrement de créances, cela pourrait passer par le recours à un
professionnel du droit avant même la phase de codage : l’intervention
humaine est de toute façon indispensable pour passer du langage juridique au
langage algorithmique. Et qui mieux qu’un professionnel du droit, habitué
également des questions éthiques et déontologiques, peut renseigner le
développeur informatique sur la signification de tel texte, sur le sens à
donner à telle disposition ou à tel standard juridique, sur la légalité de
telle clause (pénale, résolutoire…), sur les mots à utiliser pour inciter le
débiteur au paiement et les expressions à éviter car considérées judiciairement
comme menaçantes, insultantes ou discriminatoires ? Et si le code, au
cours de son évolution, venait à produire des résultats contraires au droit,
cette coopération entre le professionnel du droit et le concepteur de l’algorithme
leur permettrait de réagir très rapidement, sans perdre de temps, donc d’argent
et surtout d’éviter un recours de la part d’utilisateurs mécontents, voire une
condamnation judiciaire.
Enfin, en cas de conflit persistant entre le créancier et le débiteur, le
professionnel du droit pourrait prendre utilement le relais de l’algorithme.
Miser sur la complémentarité
homme/machine
Comme dans de nombreux domaines, le traitement purement
algorithmique de l’impayé commence à poser des questions sociétales, surtout en
période de crise économique ou sanitaire. Certains rappellent que le triomphe
illimité du progrès a conduit aux pires catastrophes de l’histoire. Sans être
alarmiste, il doit être possible de porter une appréciation sur les
conséquences de telle ou telle avancée technique.
Comment le débiteur réagira-t-il lorsque sa voiture, achetée à crédit, ne
démarrera plus parce que le créancier aura fait jouer la clause du contrat
prévoyant qu’en cas de non-paiement d’une mensualité, l’algorithme désactivera
automatiquement la clef de contact ? Ou le locataire qui ne pourra plus
accéder à son domicile ou à son entreprise ? L’évolution du droit en matière d’impayé
s’est faite en faveur des débiteurs : parce qu’il fallait introduire une
certaine dose d’humanité dans le recouvrement de créances, le pouvoir de
contrainte du créancier s’est trouvé limité. L’utilisation massive des
algorithmes en matière d’impayé risque de produire le contraire de l’effet
recherché : faire basculer les débiteurs d’impayés isolés en débiteurs
d’impayés collectifs. Dans ce cas, le créancier sera tributaire du système
étatique qui organise les procédures de liquidation judiciaire ou de
surendettement. C’est pourquoi il importera, dans l’intérêt des créanciers, de
privilégier l’intervention humaine dès que l’algorithme détectera une
défaillance de paiement afin de comprendre pourquoi le débiteur n’a pu procéder
au règlement, d'identifier la bonne ou la mauvaise foi de ce dernier, et
éventuellement de proposer une solution négociée. Même les géants du e-commerce
ont compris la nécessité de développer un service de qualité pour le traitement
des réclamations : ils vont jusqu’à mettre en place une équipe de
conseillers spécialement formés pour régler ces problèmes, notamment en
contactant personnellement le client pour lui proposer une solution concrète,
adaptée et satisfaisante. Ainsi, en matière d’impayé isolé, la recherche d’une
solution sur mesure augmentera bien souvent les chances de paiement du
créancier : il faut miser sur la complémentarité homme – machine pour développer
une méthode efficace de recouvrement reposant sur la combinaison équilibrée des
avantages du traitement algorithmique et de ceux de l’intervention humaine.
Eric Perru,
partner chez Wildgen, avocat
à la Cour