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Journal Spécial des Sociétés
L’appréhension par le juge administratif de la dérogation « espèces protégées »
Publié le 16/09/2021 16:06

L’actualité législative et réglementaire en faveur de la lutte pour la préservation de la biodiversité et la limitation de l’artificialisation des sols est particulièrement riche et abondante.


Si elle peine encore à traduire en droit le degré d’urgence qui s’attache à cette nécessité impérieuse de préservation, malheureusement encore assez mal appréhendée, le juge administratif quant à lui n’attend pas, ou de moins en moins.


Ainsi apparaît-il, au fil des décisions rendues, de plus en plus « concerné » par la problématique de la biodiversité. Il a désormais fait sienne l’appréhension de la séquence « Eviter, Réduire, Compenser » (ERC), source d’une abondante jurisprudence sans cesse évolutive. Au plus haut niveau de protection se trouve bien entendu la délivrance des dérogations dites « espèces protégées ». C’est là, sans aucun doute, que son contrôle se révèle être le plus strict et le plus exigeant.


Ce degré d’exigence se répercute alors sur la qualité attendue des dossiers de demande de dérogation à fournir, lesquels sont aussi, sur demande en premier lieu des services de l’État territorialement compétents, de plus en plus nombreux.


Confrontés à ces contraintes nouvelles, les différents professionnels du secteur doivent rapidement s’adapter. L’exercice s’avère particulièrement licat lorsquil est question dopérations complexes, souvent initiées de longue date, et qu’il faut parfois réinterroger en totalité. Il se renouvelle à chaque phase d’avancement, exigeant l’appréhension, qui plus est très fine, d’une réglementation sans cesse changeante, et de critères jurisprudentiels de plus en plus rigoureux.


La difficulté apparaît d’autant plus sensible pour les constructeurs et aménageurs, à qui il revient de justifier, souvent seuls, des deux premières conditions posées pour l’octroi de leur demande de dérogation, tandis que le bureau d’études se charge généralement de la troisième, purement technique.


Pour rappel, ces trois conditions, cumulatives et hiérarchisées, posées par l’article L.411-2 du Code de l’environnement sont les suivantes :

La justification de la dérogation dans "intérêt de la santé et de la sécurité publiques ou pour dautres raisons impératives dintérêt public majeur, y compris de nature sociale ou économique, et (pour) des motifs qui comporteraient des conséquences bénéfiques primordiales pour lenvironnement"   ;

L’absence d’autre solution satisfaisante ;

L’absence d’atteinte portée au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle.


Nous avons souhaité revenir plus en détail sur les deux premières, qui relèvent de la raison d’être du projet et de sa genèse, et tenter ainsi d’expliciter quelque peu ce que, selon nous, le juge administratif en attend.

 








 

Sur la justification du projet par une raison impérative d’intérêt public majeur (RIIPM)


La justification d’un projet par une RIIPM est la condition première d’obtention d’une dérogation. Ça n’est que si une telle RIIPM est caractérisée que le juge s’interrogera sur les deux autres (CE, 24 juil. 2019, n° 414353). Elle revêt ainsi une importance cruciale.


Dans ce contexte, pour bien saisir l’enjeu de la démonstration à présenter dans la demande de dérogation, il faut rappeler que le principe en matière d’espèces protégées est l’interdiction stricte d’y porter atteinte, directement ou indirectement, en affectant leur habitat (article L. 411-1 du Code de l’environnement). La RIIPM doit ainsi être suffisamment forte pour être mise en balance avec les intérêts attachés à la protection des espèces en cause. Il doit être démontré que le projet revêt un intérêt public qui doit être majeur.


L’existence d’une RIIPM relève toutefois d’une approche essentiellement factuelle dont il est délicat de dégager des lignes de force dans la jurisprudence. Ainsi par exemple, le fait qu’un projet ait été déclaré d’utilité publique est un indice mais ne suffit pas à lui seul à établir sa justification par une RIIPM (voir notamment : CAA Bordeaux, 10 déc. 2019, n° 19BX02327, 19BX02367, 19BX02369, 19BX02378, 19BX02421, 19BX02422, 19BX02423, 19BX02424).


Le fait qu’un projet s’inscrive sur du long terme apparaît également avoir son importance pour caractériser l’existence d’une RIIPM (voir notamment les conclusions de S. Hoynck dans l’affaire CE, 24 juil. 2019, n° 414353), et le Conseil d’État a pu prendre en compte le fait qu’un projet s’inscrive dans un « projet urbain » (voir notamment CE, 24 juil. 2019, n° 414353 et CE, 3 juil. 2020, n° 430585).


À ce titre, l’objectif poursuivi au-delà du projet est pris en compte. Ainsi par exemple, le juge administratif peut retenir l’existence d’une RIIPM lorsqu’il est établi qu’un projet d’aménagement répond à des difficultés ou des déséquilibres particuliers, ou qu’il existe sur le territoire concerné une offre insuffisante pour répondre à la demande (voir notamment en matière de zone commerciale : CAA Nantes, 4 déc. 2018, n° 17NT01258, CE, 24 juil. 2019, n°414353). Un objectif de réhabilitation d’une zone dégradée, par exemple une ancienne friche industrielle, peut également être retenu (CAA Douai, 15 oct. 2015, n°14DA02064). Il devrait d’ailleurs être largement pris en compte à l’avenir compte tenu de l’objectif « zéro artificialisation nette » fixé par la loi climat et résilience publiée le 24 août dernier.


Il faut en revanche souligner que le critère de l’emploi ne semble pas être déterminant pour les juges, sauf à ce qu’il soit établi qu’il est crucial pour le territoire concerné, compte tenu notamment du taux de chômage local (TA Rouen, 23 juil. 2021, req. n° 2003507 ; CAA Marseille, 24 janv. 2020, n° 18MA04972 ; CE, 9 octobre 2013, n° 366803).


Cela étant, s’agissant d’une notion directement transposée du droit européen, les précisions apportées par la Commission européenne dans son guide « Gérer les sites Natura 2000 – les dispositions de l’article 6 de la directive "Habitats" (92/43/CEE) » (2019/C 33/01, 25 janvier 2019) sont particulièrement éclairantes. Il peut en être retenu que, pour caractériser une RIIPM, il s’agit de démontrer qu’un projet revêt un caractère indispensable dans le cadre d’initiatives ou de politiques présentant un caractère fondamental pour l’état, la société ou la population, ou encore qu’il vise à l’accomplissement d’obligations spécifiques de service public.

 

 

Sur la justification de l’absence d’autre solution satisfaisante


Depuis les services instructeurs en premier lieu, en passant par l’avis de l’Autorité environnementale, celui du CNPN le cas échéant, jusqu’au juge administratif, tous attendent du maître d’ouvrage qu’il leur démontre qu’il n’existe pas, pour atteindre l’objectif poursuivi, d’autre solution plus satisfaisante que celle consistant à porter atteinte aux espèces et habitats concernés, impliquant de fait l’octroi d’une dérogation à l’interdiction stricte de destruction des espèces et habitats d’espèces protégés.


La démonstration doit donc nécessairement se faire en fonction, d’une part, de l’objectif poursuivi par le projet et, d’autre part, de l’état de connaissance de ces espèces et habitats d’espèces protégés.


Très concrètement, le dossier doit répondre, aussi précisément que possible aux questions suivantes : pourquoi ce projet ? Quel est l’objectif poursuivi ? Pourquoi cet objectif ne peut-il trouver à se concrétiser ailleurs que sur un site qui implique une atteinte portée aux espèces et habitats protégés ? N’existe-t-il pas d’autre(s) solution(s) plus satisfaisante(s) que celle consistant à porter atteinte aux espèces et habitats concernés, et à solliciter l’octroi d’une dérogation ?


Ces questions sont propres à un dossier de demande de dérogation, qui en aucun cas ne doit correspondre à un « ersatz » ou à un simple résumé de l’étude d’impact du projet.


Cela implique de revenir sur l’objectif poursuivi par le projet, sur son opportunité même. La démonstration à apporter rejoint ici en partie la démarche d’évitement, consistant à interroger l’opportunité du projet, puis ses variantes géographiques et techniques d’implantation, afin de démontrer que le dépôt d’une demande de dérogation ne pouvait être évité.


C’est autant l’implantation que le calibrage du projet (ampleur, caractéristiques, contraintes de réalisation...) qui doivent être questionnés, en apportant la preuve qu’il n’existe pas d’autre solution satisfaisante pour atteindre ces objectifs ; autrement dit que l’implantation comme le calibrage du projet ne peuvent être différents afin de satisfaire ces objectifs.


L’écueil le plus fréquent consiste à ne justifier que du périmètre d’implantation, par la seule évolution régressive de lemprise du projet, en soi insuffisante (voir CAA Paris, ord., 6 avril 2021, n °21PA00910) et, souvent, selon un scénario réfléchi via une analyse multicritère tirée de l’étude d’impact, mais n’intégrant pas suffisamment la problématique des espèces et habitats protégées.


Pour un projet de logements par exemple, il devra être établi que le besoin de logement identifié ne peut pas être satisfait par des solutions alternatives permettant de limiter l’atteinte portée aux espèces protégées (CE, ord., 3 juillet 2020, n° 430585).


Il faut, dans le même temps, affiner la démonstration au travers d’inventaires naturalistes complets et actualisés, reflétant la sensibilité écologique du secteur considéré à la date de la décision statuant sur la demande de dérogation.


En d’autres termes, démontrer que la recherche et l’étude de solutions alternatives l’a été en fonction de ces inventaires, suivant la localisation des espèces et habitats d’espèces protégés recensés, dans le cadre d’une démarche d’évitement et de moindre impact environnemental (Voir CAA Bordeaux le 13 juillet 2017, n° 16BX01364, CE, 24 juillet 2019, n° 414353).


C’est alors, seulement, qu’il pourra en être tiré la conclusion de l’absence d’autres solutions plus satisfaisantes, qui n’exigeraient pas de porter atteinte aux espèces et habitats protégés.


Pour conclure sur l’impérieuse nécessité de soigner la justification de ces deux conditions, qui n’autorise évidemment pas à négliger la troisième, il faut souligner le véritable couperet que constitue un dossier de dérogation insuffisamment préparé.


Il a notamment été jugé, récemment, que la préservation des espèces protégées pouvait légitimement fonder une demande de référé liberté, à laquelle le juge administratif est tenu de répondre sous 48h. Ainsi y a-t-il fait droit pour les travaux de la liaison ferroviaire CDG Express (TA Montreuil, ord. 29 janvier 2021, n° 2101144). Un projet dont les travaux de réalisation viennent de débuter peut en conséquence se trouver à l’arrêt du jour au lendemain.


Les maîtres d’ouvrages devront nécessairement anticiper sur ces difficultés, et s’y adapter, en veillant à présenter le projet de moindre environnemental.


 

Roxane Sageloli,

Raphaëlle Jeannel,

Avocates à la cour,

Huglo Lepage Avocats

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