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L’impact de la Covid-19 sur les engagements pris par la France au niveau européen

L’impact de la Covid-19 sur les engagements pris par la France au niveau européen
Publié le 29/06/2020 à 09:38

Même s’il ne s’agit pas de contrats au sens propre du terme, les engagements que la France a pu prendre au niveau européen, qu’il s’agisse de l’appartenance à la Convention européenne des droits de l’homme, et par voie de conséquence de la soumission à la Cour européenne des droits de l’homme, ou qu’il s’agisse des obligations européennes, l’oblige et l’expose à des risques contentieux et indemnitaires en cas de non-respect.



On examinera donc successivement l’impact de la Covid-19 d’une part au niveau conventionnel (I), et d’autre part au niveau européen (II).


 


I. Au niveau de la Convention européenne des droits de l’homme


Sur le plan conventionnel, par plusieurs communications datées des 24 mars, 7 et 9 avril 2020, les institutions du Conseil de l’Europe ont fait savoir aux États que la Convention européenne des droits de l’Homme s’appliquait nonobstant à la Covid-19, même dans le cas où les États entendaient bénéficier de la clause de dérogation prévue à l’article 15.


 


Ce texte dispose :


« 1. En cas de guerre ou en cas d’autre danger public menaçant la vie de la nation, toute Haute Partie contractante peut prendre des mesures dérogeant aux obligations prévues par la présente Convention, dans la stricte mesure où la situation l’exige et à la condition que ces mesures ne soient pas en contradiction avec les autres obligations découlant du droit international.


2. La disposition précédente n’autorise aucune dérogation à l’article 2, sauf pour le cas de décès résultant d’actes licites de guerre, et aux articles 3, 4 (paragraphe 1) et 7.


3. Toute Haute Partie contractante qui exerce ce droit de dérogation tient le Secrétaire général du Conseil de l’Europe pleinement informé des mesures prises et des motifs qui les ont inspirées. Elle doit également informer le Secrétaire général du Conseil de l’Europe de la date à laquelle ces mesures ont cessé d’être en vigueur et les dispositions de la Convention reçoivent de nouveau pleine application. »


Dans un article publié le 26 mars 20201, Laurent Pettiti s’interrogeait sur le point de savoir s’il était tout de même nécessaire de notifier l’état d’urgence sanitaire au Conseil de l’Europe.


En effet, un certain nombre d’États, conformément à l’article 15 de la Convention européenne des droits de l’Homme, ont notifié leur volonté d’exercer leur droit de dérogation compte tenu du danger de propagation du virus.


La Lettonie a été la première à le faire le 16 mars, suivie de la Roumanie, de l’Arménie, de la Moldavie, de l’Estonie et de la Géorgie. Au total, huit États l’ont notifiée, choix que la France n’a pas fait, pas plus que l’Allemagne ou la Grande-Bretagne.


Quoi qu’il en soit, dès le 24 mars, le président de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe rappelait que si l’article 15 permet de déroger à certains droits, « les garanties fondamentales de l’État de droit, notamment la légalité, un contrôle parlementaire efficace, un contrôle judiciaire indépendant et des recours internes effectifs doivent être maintenus, même pendant un état d’urgence ; il s’agit d’une question de principe démocratique et aussi d’une condition nécessaire à la confiance des citoyens en leurs dirigeants sans laquelle les mesures nécessaires ne peuvent être mises en œuvre avec succès ».


Dans un document du 7 avril 2020 suivi d’un communiqué du 8 avril 2020, le secrétaire général du Conseil de l’Europe a fait parvenir aux 47 États membres « une boîte à outils » pour que les États ne « sapent pas notre véritable but à long terme, à savoir préserver les valeurs fondamentales de l’Europe que sont la démocratie, l’état de droit et les droits de l’homme ».


En particulier les réticences du secrétaire général portaient sur les opérations de traçages numériques pour lutter contre l’épidémie dont il soulignait que cette méthode « avait d’énormes conséquences sur la vie privée et nécessiterait une règlementation rigoureuse pour garantir le respect des droits de l’homme et de l’état de droit ».


Cette boîte à outils2, qui a pour but de faire respecter la démocratie, l’Etat de droit et les droits de l’Homme dans le cadre de la crise sanitaire de Covid-19, rappelle les conditions dans lesquelles la dérogation de l’article 15 peut s’appliquer et souligne que, dans tous les cas, les principes de l’Etat de droit doivent être respectés, y compris en situation d’urgence. Il s’agit du principe de légalité, de la durée limitée du régime de l’état d’urgence, du caractère proportionné et nécessaire des mesures d’urgence qui doivent devenir caduques dès la fin de l’état d’urgence. Ce texte évoque également l’absence de toute réforme législative fondamentale durant la période considérée et le maintien d’un contrôle de l’action sur l’exécutif. À ceci s’ajoute l’application obligatoire des normes pertinentes en matière de droits de l’Homme, à savoir le droit à la vie (article 2), l’interdiction de la torture et des peines ou traitements, inhumains ou dégradants (article 3), le droit à l’accès aux soins (article 11 de la charte sociale européenne révisée), le droit à la liberté et à la sécurité, ainsi qu’un procès équitable (articles 5 et 6). La possibilité d’un confinement obligatoire est admise avec pour contrepartie l’obligation de contrôler que ces mesures qui s’apparentent à une privation de liberté sont strictement nécessaires. S’agissant du droit au respect de la vie privée, de la liberté de conscience, de la liberté d’expression, de la liberté de réunion et d’association, les restrictions sont susceptibles d’être justifiées en temps de crise et les sanctions pénales sévères sont préoccupantes « et doivent faire l’objet d’un contrôle strict ».


Il est proposé un juste équilibre entre prévention et sanction.


Il est rappelé que la pandémie ne peut pas servir de prétexte pour réduire au silence les lanceurs d’alertes ou les opposants politiques, et un paragraphe assez long précise les conditions dans lesquelles le recours à l’utilisation de technologies modernes d’intrusion dans la vie privée (localisation, intelligence artificielle, reconnaissance faciale, applications de médias sociaux) doit être non seulement contrôlé, mais mis en balance avec le nécessaire respect de la vie privée ; l’accent est mis sur le risque de discrimination, en violation de l’article 14 de la Convention et de l’article 1 protocole n° 12, article 2 de la charte sociale européenne et sur la protection des victimes dans le cadre des tentatives frauduleuses de campagnes d’hameçonnage et la diffusion de maliciels par le biais de sites web communiquant des informations ou conseils fiables sur la Covid-19 permettant d’infecter les ordinateurs, d’extraire les données, les codes d’utilisation et d’obtenir des paiements frauduleux.


S’agissant de la France, celle-ci avait invoqué l’article 15 au moment des attentats terroristes à Paris qui se sont produits en novembre 2015. Cette déclaration, qui date du 24 novembre 2015, a pris fin le 1er novembre 2017 par une nouvelle déclaration faite à la Convention. En revanche, aucune notification n’a été faite pour la Covid-19, position également adoptée par l’Allemagne, de l’Italie, les Pays-Bas ou le Royaume-Uni.


La question de savoir si les conditions de recours à l’article 15 étaient ou non réunies est très discutée en doctrine ; certains comme le professeur Sudre3, estiment que la France a dérogé de facto à la Convention européenne en s’abstenant d’informer le Secrétaire général qu’elle exerçait son droit de dérogation de l’article 15, d’autres, au contraire, comme le professeur Renoux4, adoptent la position inverse au motif que les mesures prises doivent se concevoir en tant que restrictions et non pas en tant que dérogation par rapport à la liberté de circulation. Dans l’affaire Oliveira c. Pays-Bas5, la Cour européenne des droits de l’Homme a estimé, sur la base de l’arrêt n° 30-329/96, paragraphes 61 à 64, que la Cour contrôle si, en situation d’urgence, des mesures moins intrusives auraient été suffisamment efficaces. Il est certain que le contentieux aura à se prononcer en particulier si les mesures de suivi par les téléphones portables sont mises en œuvre, en particulier compte tenu du recul actuel de la pandémie.


D’ores et déjà, par un arrêt rendu le 26 mai 2020, la Cour de cassation6 a jugé que l’article 16 de l’ordonnance du 23 mars 2020, prolongeant sans intervention judiciaire tout titre de détention venant à expiration, n’était pas compatible avec l’article 5 de la Convention européenne des droits de l’Homme et que la prolongation n’était régulière que si la juridiction qui aurait été compétente pour prolonger la détention s’était prononcée sur le bien-fondé du maintien de la détention dans le cadre d’un débat contradictoire tenu selon les modalités prévues à l’article 19 de cette ordonnance.


Ce délai, qui court à compter de la date d’expiration du titre ayant été prolongé de plein droit, ne peut être supérieur à un mois en matière délictuelle et trois mois en matière criminelle, ainsi qu’en cas d’appel de la condamnation prononcée en première instance.


Il résulte donc de ce qui précède que, de manière évidente, des atteintes intenses aux principes fondamentaux de la Convention européenne des droits de l’Homme ont été portées du fait de la Covid-19, mettant ainsi entre parenthèses les engagements de la France. La question du bien-fondé de ces mesures, d’autant plus que l’article 15 n’a pas été invoqué par la France, reste très certainement ouverte en ce qui concerne au moins certaines d’entre elles, et en particulier les sanctions, les mesures de procédure pénale et les mesures intrusives de suivi si elles sont mises en œuvre.


 


II. Le volet européen


Le droit européen constitue bien évidemment une somme d’engagements, de contraintes et d’avantages consentis, et ce, dans l’intérêt commun.


La Commission européenne a accepté un certain nombre d’amodiations aux règles fondamentales tant en matière de concurrence et aides publiques qu’en matière budgétaire l’objectif était d’assurer une plus grande souplesse aux règles budgétaires de l’Union européenne et aux règles mises en œuvre des aides d’État et, d’autre part, a mis en place des initiatives d’investissements pour aider l’activité économique et protéger les technologies et actifs européens.


 


A. Les assouplissements juridiques


Les mesures prises concernent les aides d’État, le droit de la commande publique, les pratiques anticoncurrentielles et la liberté de circulation.


S’agissant tout d’abord des aides d’État, deux communications sont intervenues, la première le 20 mars 2020 relative à l’encadrement temporaire des mesures d’aides d’État visant à soutenir l’économie dans le contexte actuel de la flambée de la Covid-197 et une deuxième modifiant la précédente en date du 4 avril 2020 (modification de l’encadrement temporaire des mesures d’aides d’État visant à soutenir l’économie dans le contexte actuel de la flambée de la Covid-19)8.


Après avoir rappelé la nécessité d’une étroite coordination européenne des mesures d’aides nationales, la Commission reconnait la nécessité de mesures d’aides d’États appropriées.


D’abord, certaines mesures qui n’entrent pas dans le champ d’application du contrôle des aides d’Etat peuvent être mises en place : il s’agit des mesures applicables à toutes les entreprises comme les subventions salariales, la suspension du paiement de l’impôt sur les sociétés et de la TVA ou des cotisations sociales, et un soutien financier direct aux consommateurs en cas d’annulations de services ou de billets qui ne sont pas remboursés par les opérateurs concernés.


De même, des mesures de soutien conformes au règlement général d’exemption par catégories9 sont possibles sans intervention de la commission.


Sur la base de l’article 107, paragraphe 3.c du TFUE, les États peuvent notifier à la Commission des régimes d’aides visant à répondre à des besoins de liquidité pressants et soutenir des entreprises confrontées à des difficultés financières dues ou aggravées par la Covid-19.


L’article 107, paragraphe 2.b permet aux États membres d’indemniser les entreprises dans des secteurs particulièrement touchés ; des aides d’État temporaires, jugées compatibles avec le marché intérieur et se fondant sur l’article 103, paragraphe 3, b sont également possibles et peuvent être autorisées très rapidement après leur notification par l’Etat membre concerné.


Des mesures d’aides d’État temporaires peuvent prendre la forme de subventions directes, d’avancements de l’URSSAF ou d’avantages fiscaux à condition :


• que l’aide n’excède pas 800 000 euros par entreprise sous forme de subventions directes, d’avances remboursables, d’avantages fiscaux ou d’avantages en termes de paiements ;


• qu’elle soit octroyée à des entreprises qui n’étaient pas en difficulté au 31 décembre 2019 ;


• qu’elle soit octroyée au plus tard le 31 décembre 2020 avec des conditions particulières s’il s’agit d’entreprises liées aux domaines de la transformation et de la commercialisation des produits agricoles.


S’agissant de l’agriculture et de la pêche, des conditions spécifiques sont mises : limitation des aides à 120 000 euros par entreprise non visées à l’article 1er, paragraphe 1.AK du règlement UE 717 2014 de la Commission.


Suivent une série de règles concernant les garanties sur les prêts, les taux d’intérêt bonifiés pour les prêts, les garanties de prêts acheminés par des établissements de crédits ou d’autres établissements financiers.


Enfin, des règles particulières sont fixées pour l’assurance-crédit à l’exportation à long terme.


La seconde communication, qui date du 4 avril 2020, modifie la précédente, précisant que les reports de paiements d’impôts, taxes et cotisations de Sécurité sociale, s’ils s’appliquent à l’ensemble de l’économie, ne relèvent pas du contrôle des aides d’État.


La contribution aux coûts salariaux, s’ils s’appliquent à l’ensemble de l’économie, ne relève pas du contrôle des aides d’État.


Les mesures prises par les Etats membres pour assurer la sécurité et éviter les licenciements massifs sont admissibles.


Les modifications portent sur l’encadrement temporaire des mesures d’aides d’État pour encourager l’aide à la recherche et au développement tant sur la Covid-19 que pour soutenir les infrastructures d’essais et de développement qui contribuent à la conception des produits utiles dans la lutte contre la Covid-19 ainsi que la fabrication des produits nécessaires pour faire face à la flambée épidémique.


Un certain nombre de règles fixées précédemment sont modifiées, en particulier en ce qui concerne les primes, les marges.


Sur la base de ces dispositions, les systèmes mis en place en France ont été autorisés dans les 48 heures suivant l’entrée en vigueur de l’encadrement temporaire.


Une seconde décision a autorisé le régime français de fonds de solidarité délivrée le 30 mars et, enfin, le régime de la garantie française pour les PME, dont les activités d’exportation de la pandémie, a été autorisé.


 


B Les règles anti-trust


S’agissant des entreprises elles-mêmes, un site Internet a été ouvert le 30 mars pour aider les entreprises à collaborer de manière licite et une communication a été publiée le 8 avril pour mettre en place un service temporaire pour l’appréciation des questions d’entente et d’abus de position dominante liée à la coopération entre entreprises à la réponse d’une situation d’urgence découlant de l’actuelle épidémie de la Covid-19.


La coopération entre entreprises est autorisée notamment pour la fourniture et la distribution adéquates des produits et services essentiels rares pendant l’épidémie de la Covid-19, comme les médicaments ou des équipements médicaux.


Les règles anti-trust sont revues, en particulier dans le secteur de la santé, soumettant les échanges d’informations commercialement sensibles à une coordination pour tel ou tel médicament et organisant l’autorisation donnée voire l’encouragement à la coopération co-concurrentielle.


Ainsi, un titre de compatibilité a été accordé par la Commission sur le fondement de ce texte le 8 avril, rendu public le 28 avril, concernant les médicaments hospitaliers critiques pour des patients infectés par la Covid-19. Elle l’a été à Médecine Force Europe, cette organisation acceptant de mettre en place des garanties :


• caractère ouvert de la coopération à tout fabricant pharmaceutique désirant y participer,


établissement et conservation des procès-verbaux de réunions,


• communication à la Commission et à l’Agence européenne des Médicaments ainsi qu’aux systèmes nationaux de santé en particulier.


Plus précisément, le point 12 de la communication autorise un certain nombre de tâches comme la coordination du transport, le convoi d’un train, le recensement des médicaments essentiels, l’allégement des informations relatives à la production et à la capacité sans échange d’informations concernant une entreprise particulière, l’élaboration d’un modèle permettant de prévoir la demande au niveau de l’État membre et de recenser des déficits d’approvisionnement, enfin le partage des informations « abrégées ».


Ainsi, les règles anti-trust habituelles ont été largement allégées en ce qui concerne en particulier le réseau de la santé.


 


C. Les règles concernant les marchés publics


Une communication de la Commission du 1er avril 202010 précise l’orientation de la Commission européenne sur l’utilisation des marchés publics dans la situation d’urgence liée à la crise de la Covid-19.


En premier lieu, à titre de rappel, la Commission énumère les options que peuvent envisager les acteurs publics, à savoir :


• réduire les délais pour accélérer les procédures ouvertes et restreintes en cas d’urgence ;


• recourir à une procédure négociée sans publication, et même attribution directe à un opérateur économique présélectionné ;


• recherche de solutions de substitution et collaboration avec le marché.


Interagir avec le marché pour stimuler l’offre est souhaitable à la fois pour répondre à l’urgence sanitaire et pour permettre d’activer la machine économique.


La Commission propose le recours à des outils numériques innovants (par exemple pour réutiliser les masques de protection après nettoyage, pour innover sur la manière de protéger le personnel médical, etc.) en encourageant la collaboration également avec des écosystèmes de l’innovation et des réseaux d’entrepreneurs.


S’agissant des procédures et des délais, la Commission rappelle que les délais peuvent être raccourcis à 15 jours minimum pour une procédure ouverte et pour une procédure restreinte (1re étape) et 10 jours pour la procédure restreinte, soit 25 jours au total au lieu de 60.


Enfin, en cas d’urgence impérieuse, la procédure négociée sans publication d’un avis de marché est possible dans la mesure strictement nécessaire lorsqu’il y a une nécessité impérieuse qui n’est pas imputable au pouvoir adjudicataire (article 32, paragraphe 2 de la directive 2014/24/UE).


Par ailleurs, le professeur de La Rosa11 reconnaît non seulement que les orientations de la Commission ont été parfaitement entendues, mais qu’elles ont même été largement appliquées : mutualisation des achats, utilisation des centrales d’achats par les collectivités territoriales, recours à des procédures d’achats conjoints (25 États se sont associés à quatre appels d’offres de la Commission pour obtenir du matériel médical démontrant une véritable capacité stratégique de l’Union européenne pour affirmer sa « souveraineté économique »).


Enfin, une coopération publique permettant à plusieurs acheteurs d’attribuer un marché sans publicité des mises en concurrences à une entité juridiquement distincte, mais contrôlée d’un point de vue organique et matériel a été utilisée notamment par la France dans la région Grand-Est. Le professeur de La Rosa estime même qu’un dispositif type SEM, qui pourtant comporte une participation privée, s’il n’est pas parfaitement en règle avec les obligations de l’entité « in house » se verrait difficilement contesté par le juge.


 


D. Les assouplissements budgétaires


Les engagements des différents États membres en ce qui concerne le respect des critères de Maastricht et la sévérité des règles régissant la BCE et le comportement budgétaire de la Commission ont également subi de sérieuses amodiations.


Aux souplesses offertes au niveau des règles de droit stricto sensu, il convient d’ajouter les initiatives prises par la Commission européenne pour aider à l’emploi et l’économie durant toute cette période avec une première initiative lancée le 2 avril, d’une assistance financière d’un montant de 100 milliards d’euros sous forme de prêts octroyés aux États membres à des conditions favorables, à laquelle s’est ajouté un financement de 8 milliards pour les PME et le déblocage d’1 milliard d’euros titre du fonds européen pour les investissements tract stratégiques servant de garantie au fonds européen d’investissement pour encourager les banques à aider les PME par des liquidités. Vont s’ajouter probablement les 754 milliards d’euros dont il est désormais question pour relancer l’activité économique en Europe et soutenir les Etats en difficulté.


Cela signifie très clairement que la Covid-19 conduit les institutions européennes à repenser les mécanismes de fonctionnement budgétaire et financier de l’Union.


Ainsi, globalement, la France a pu respecter les engagements qui étaient les siens dans la mesure où précisément ses engagements ont été bouleversés par les institutions européennes, pour tenir compte de la Covid-19.


La question qui est désormais posée est celle de savoir comment sur le moyen et le long terme, en particulier au niveau communautaire, les engagements pris par les Etats membres entre eux et à l’égard de l’Union vont évoluer pour intégrer les instruments de relance sans mettre en péril l’euro et les institutions communes.

 

Corinne Lepage,

Avocate à la Cour,

CEO Huglo Lepage Avocats


 

1) Laurent Pettiti, « Faut-il notifier l’état d’urgence sanitaire au Conseil de l’Europe », Dalloz actualité 26 mars 2020.

2) Conseil de l’Europe, Respecter la démocratie, l’état de droit et les droits de l’homme dans le cadre de la crise sanitaire du Covid-19 : une boîte à outils pour les États membres, Document d’information SG/IN 9 (2020) 11), 7 avril 2020, 10 p.

3) Frédéric Sudre, La mise en quarantaine de la Convention européenne des droits de l’Homme, Le Club des juristes, 20 avril 2020, en ligne : https://www.leclubdesjuristes.com/blog-du-coronavirus/que-dit-le-droit/la-mise-en-quarantaine-de-la-convention-europeenne-des-droits-de-lhomme/.

4) Thierry Renoux, Pas de mise en quarantaine de la Convention européenne des droits de l’Homme, Le Club des juristes, 24 avril 2020, en ligne : https://www.leclubdesjuristes.com/blog-du-coronavirus/que-dit-le-droit/pas-de-mise-en-quarantaine-de-la-convention-europeenne-des-droits-de-lhomme/.

5) CEDH, 4 juin 2002, Oliveira c. Pays-Bas, n° 33129/96, §§ 61-64 : http://hudoc.echr.coe.int/app/conversion/pdf/?library=ECHR&id=001-65051&filename=001-65051.pdf.

6) C. cass, crim., n°974, 26 mai 2020, req. N° 2081.910.

7) Commission européenne, Encadrement temporaire des mesures d’aide d’État visant à soutenir l’économie dans le contexte actuel de la flambée de Covid-19, 20 mars 2020, (220/C91 I/01).
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:52020XC0320(03)&from=FR.

8) Commission européenne, Modification de l’encadrement temporaire des mesures d’aide d’État visant à soutenir l’économie dans le contexte actuel de la flambée de Covid-19, 4 avril 2020, (2020/C 112 I/01) : https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:52020XC0404(01)&from=FR.

9) Règlement UE n° 651-2014 de la Commission du 17 juin 2014 déclarant certaines catégories d’aides compatibles avec le marché intérieur en application des articles 107 et 108 du traité (JO L187 du 26 juin 2014, page 1).

10) Commission européenne, Orientations de la Commission européenne sur l’utilisation des marchés publics dans la situation d’urgence liée à la crise de la Covid-19, 1er avril 2020, (2020/C 108 I/01) : https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:52020XC0401(05)&from=FR.

11) Stéphane de La Rosa, La crise sanitaire du Covid-19 et la transformation du droit de la commande publique une perspective européenne, 29 avril 2020, Le Club des juristes : https://www.leclubdesjuristes.com/blog-du-coronavirus/que-dit-le-droit/la-crise-sanitaire-du-covid-19-et-la-transformation-du-droit-de-la-commande-publique-une-perspective-europeenne-sadapter-a-lurgence/.

 

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