Réseaux sociaux JSS
Réseaux sociaux JSS
Réseaux sociaux JSS
Réseaux sociaux JSS
Réseaux sociaux JSS
Journal Spécial des Sociétés
La protection en droit suisse du travail contre le congé abusif
Publié le 27/02/2021 09:30

Laurent Gamet, professeur à l’Université Paris-Est et président de la section de droit social de la Société de législation comparée, a organisé, le 18 février dernier, cette conférence axée sur l’approche suisse du licenciement injustifié. Il a invité le professeur Jean-Philippe Dunand, de l’Université de Neuchâtel, à développer le sujet et à répondre aux participants.




Les Suisses n’ont pas de Code du travail mais plusieurs articles de loi qui se cumulent ainsi que des dispositions. Les principales d’entre elles se trouvent dans le Code des obligations (une partie du Code civil suisse), aux articles 319 et suivants qui régissent le contrat de travail ; c’est donc du droit privé. La Suisse a également une législation de droit public, la loi sur le travail, complétée par cinq ordonnances. Cette loi ne représente qu’une portion du droit du travail du pays.

La Constitution de la Suisse intervient faiblement dans les relations de droit privé. Elle vise essentiellement à protéger les citoyens contre l’État, mais elle n’a pas vocation à s’appliquer directement dans les entreprises. Le droit international, de son côté, a peu d’influence, et notamment le droit de l’Union européenne, dont la Suisse n’est pas membre. Le pays connaît une tradition historique de la négociation qui a engendré des dizaines de conventions collectives de travail. Elles ont été établies parfois au sein d’entreprises, parfois au sein d’une branche et trouvent éventuellement une application générale dans l’ensemble de l’ordre juridique suisse. Le droit suisse du travail est certainement un droit libéral : il respecte le principe de la liberté de résiliation, y compris la liberté de résilier le contrat de travail, il n’impose pas de durée légale du travail, ni de salaire minimum national. Les salaires minimaux, lorsqu’ils existent, sont prévus à l’échelle des cantons (l’équivalent du département en France).

 

Protection contre les congés

Concernant le licenciement, le droit suisse (articles 336 et suivants du Code des obligations) distingue trois types de protections contre le congé abusif, le congé en temps inopportun, et le congé immédiat injustifié. Pour le congé abusif, le texte s’intéresse à l’intention, au motif profond de celui qui a notifié le congé. Certains motifs ne se justifient pas dans l’ordre juridique, ils sont considérés comme abusifs. Pour le congé en temps inopportun, ce n’est pas le motif qui pose problème, mais le moment. Il s’agit notamment du licenciement d’un travailleur avec une incapacité de travail en raison de la maladie. Dans ce cas, des règles particulières s’appliquent. Enfin, dans le congé immédiat injustifié, la personne qui résilie ne respecte pas le délai légal, pensant pouvoir se prévaloir d’une cause admissible. Mais si le juge considère que le motif de licenciement avancé n’est pas valable, celui-ci sera déclaré injustifié.

 

Le congé abusif

Cette matière est régie par seulement trois dispositions dans le Code des obligations. L’une traite du principe, une autre de la sanction, et la troisième de la procédure. D’autres normes peuvent s’appliquer en plus, ou à leur place. En effet, il y a également lieu de tenir compte des règles de protection contre le licenciement contenues dans les conventions collectives de travail. Notons que la loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes, qui est une loi de droit du travail, protège essentiellement les femmes contre toute discrimination fondée sur le sexe. Cette loi prévoit en qualité de lex specialis quelques règles de protection contre un licenciement discriminatoire. Par ailleurs, le droit de la fonction publique est régi par des spécificités. En Suisse, sont pratiqués des centaines de régimes différents puisque l’État national de la confédération a son propre droit, à l’instar des 26 cantons. De plus, beaucoup de communes ont également leur propre droit en matière de fonction publique. En principe, ce dernier est clairement distinct du droit privé du travail, en réalité cependant, il s’en rapproche de plus en plus. Cette sorte d’osmose progressive fait que le droit de la fonction publique suisse renvoie au droit privé du travail qui, souvent, s’applique à titre de droit public supplétif.

L’article 336 est intitulé « principe ». Il ne définit pas de manière théorique le congé abusif, il énumère néanmoins huit cas principaux aux yeux du législateur qui les a regroupés en deux alinéas. Il est admis que cette liste n’est pas exhaustive. La jurisprudence reconnaît des situations de gravité similaire dans les multiples contentieux touchant le large périmètre du congé abusif. Quelle est la logique suivie par le législateur dans ces huit possibilités recensées ?

À l’alinéa 1, cinq cas concernent autant le congé donné par l’employeur que le congé donné par le travailleur, c’est-à-dire le congé abusif donné par toute partie. Est abusif le congé donné :

Premier cas : pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie, à moins que cette raison n’ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel, un préjudice grave au travail dans l’entreprise. Ici est visé le licenciement dit discriminatoire. L’employeur licencie le travailleur pour une raison inhérente à sa personnalité. Un tel congé est abusif, à moins que l’employeur n’amène des preuves libératoires, une raison en rapport avec le travail. Ainsi, licencier un travailleur parce qu’il a été inculpé dans une affaire pénale est une décision inhérente à sa personnalité. En principe, ce licenciement est abusif, sauf si, par hypothèse, l’inculpation ou la condamnation pénale pourrait avoir un lien avec le rapport de travail. Exemple : si l’employeur apprend que son employé a été condamné pour abus de confiance ou escroquerie et qu’il le licencie pour ce motif, le licenciement est abusif. Pourtant, l’employeur peut se prévaloir de cet argument particulier, en l’espèce, s’il travaille dans une banque. Le prétexte valable ici ne le sera pas forcément dans un autre contexte.

Deuxième cas : en raison de l’exercice par l’autre partie d’un droit constitutionnel, à moins que l’exercice de ce droit ne viole une obligation résultant du contrat de travail ou ne porte sur un point essentiel, un préjudice grave au travail dans l’entreprise. Est donc abusif le licenciement notifié à un employé parce qu’il a exercé un droit constitutionnel. Mais là encore, l’employeur peut avancer un motif justificatif (violation d’une obligation résultant du contrat de travail ou préjudice grave sur un point essentiel). Autrement dit, la Constitution ne prime pas dans cette situation si l’employeur peut démontrer que le droit constitutionnel a été utilisé à mauvais escient. Exemple : dans un litige récent, un employeur a découvert qu’un de ses employés était proche d’une secte, et probablement aussi d’un parti d’extrême droite. Il a licencié l’employé pour ces motifs. L’employé a invoqué un congé abusif. En effet, il a été licencié en raison de l’exercice de droits constitutionnels : sa croyance, ses convictions. Licencier une personne pour son affiliation politique est clairement abusif. Or, dans cette affaire, l’employeur était un syndicat proche des idées socialistes sur le monde économique. Les juridictions ont confirmé que le syndicat socialiste, entreprise dite à tendance en Suisse, à but non économique, peut exiger que son salarié ne soit pas proche de l’extrême droite ou d’une secte internationale, et que sinon, cela constituait bien un motif compréhensible de licenciement.

Troisième cas : seulement afin d’empêcher la naissance de prétention juridique de l’autre partie résultant du contrat de travail. Ce cas doit être interprété restrictivement pour éviter que tout licenciement devienne abusif. Exemple : après 20 ans de travail, le travailleur a droit à une indemnité, mais l’employeur le licencie quelques semaines avant pour qu’il ne puisse pas y prétendre.

Quatrième cas : parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail. Les Suisses appellent cette attitude, « le congé vengeance », ou « le congé représailles ». Il n’est pas nécessaire que le travailleur prouve qu’il avait effectivement droit à ses prétentions. Il suffit que, de bonne foi, il ait pu croire qu’il y ait eu droit. Exemple : le travailleur pense qu’il a effectué des heures supplémentaires et il demande une compensation financière. En réalité, il ne les a pas exécutées, et l’employeur le licencie. C’est un congé abusif puisque le travailleur pouvait estimer, de bonne foi, qu’il avait effectué des heures supplémentaires et donc qu’il avait droit de réclamer une compensation.

Cinquième cas : parce que l’autre partie accomplit un service obligatoire ou parce qu’elle accomplit une obligation légale lui incombant sans qu’elle ait demandé de l’assumer. Exemple : l’employé est convoqué par un tribunal pour venir témoigner. Son employeur le licencie. Alors, il tombe sous le coup de ce cinquième point.

À l’alinéa 2, les cas ne protègent que l’employé. Est également abusif le congé donné par l’employeur pour chacune des trois raisons :

première raison : l’appartenance ou la non-appartenance du travailleur à une organisation de travailleurs, ou l’exercice conforme aux droits d’une activité syndicale. La liberté syndicale est protégée par la Constitution suisse. Par ces dispositions, l’employé peut invoquer la protection prévue dans la Constitution face à son employeur. Les Suisses nomment cela « l’effet horizontal direct des droits fondamentaux ». « L’exercice conforme aux droits d’une activité syndicale » fixe la limite de ce principe. Exemple : un employé participe à une grève à la suite de laquelle il est licencié. Le juge vérifiera si la grève était licite ou non, et proportionnelle. Si les grévistes ont usé d’une force inutile, la justice estimera que la grève était illicite et donc que l’exercice de l’activité syndicale n’était pas conforme au droit. Le licenciement ne sera pas interprété comme abusif.

Deuxième raison : son avènement pendant que le travailleur, représentant élu des travailleurs, participe à une commission d’entreprise ou une institution liée à l’entreprise, et si l’employeur ne peut prouver qu’il avait un motif justifié de résiliation. Ici, l’activité syndicale n’est pas protégée au sens strict, mais plutôt les représentants élus des travailleurs. Cet employer-là bénéficie d’une distinction car dans cette deuxième raison, ce n’est plus le motif mais le moment qui importe. Il est bien écrit « pendant que le travailleur… » et non pas « parce que le travailleur… ». De plus, dans cette configuration, l’abus est présumé. Il y a renversement du fardeau de la preuve. En l’état actuel du droit suisse, il semble que l’employé le mieux protégé dans les relations privées soit le représentant élu. Malgré tout, l’employeur peut contrer la présomption de congé abusif en démontrant qu’il a un motif justifié de résiliation.

troisième raison : le non-respect de la procédure de consultation prévue pour les licenciements collectifs (art. 335f).

Le législateur a envisagé l’introduction d’un 9e motif pour la protection des lanceurs d’alerte, mais aucun projet de loi n’a abouti jusqu’à présent.

Au-delà de ces huit schémas de congé abusif, il arrive que le juge rencontre des cas innomés. Lorsqu’un avocat représente un employé licencié, il plaide presque systématiquement le congé abusif. Il essaie de rattacher l’affaire soit à l’une des possibilités légales prévues, soit à d’autres apparues peu à peu au fil de la jurisprudence très prolifique. La variété des litiges laisse planer une insécurité juridique certaine. Quelques arrêts sont devenus des précédents, même si le juge peut toujours s’en écarter.

 

Classement de la gravité

Le professeur Dunand a imaginé de classer des niveaux de gravité en trois catégories. Dans la première, l’employeur ne peut se prévaloir d’aucun intérêt digne de protection légale (exemple du fusible). Pour le tribunal fédéral, la liberté de licencier existe certes, mais un minimum de motif correct est évidemment indispensable. L’absence d’un point concret de grief constitue le signe qui indique un congé abusif. Exemple : dans une banque, deux employés ont commis des infractions pénales au détriment des clients. L’employeur a licencié non seulement ces deux employés, mais aussi leur responsable hiérarchique qui ignorait tout de leurs agissements. C’est le cas dit « du fusible ». La société licencie quelqu’un de visible uniquement pour afficher devant ses actionnaires et ses clients qu’elle prend des mesures.

Dans la deuxième catégorie, l’employeur exploite les conséquences de sa propre violation du contrat. Exemple : un employé est licencié parce qu’il travaille de plus en plus mal. L’enquête menée révèle au juge qu’en réalité, cet employé a été harcelé plusieurs mois. Il travaille de plus en plus mal parce que sa personnalité a été atteinte. Finalement, le juge a considéré que c’est l’employeur qui aurait dû protéger cet employé contre le harcèlement. En licenciant l’employé qui travaille mal parce qu’il ne l’a pas protégé, l’employeur se place en position de licenciement abusif.

Pour la troisième catégorie, l’employeur agit sans égards (sénior). Pour le tribunal fédéral, licencier un travailleur âgé (bien que le travailleur âgé ne soit pas juridiquement défini) peut être considéré comme abusif. L’employeur qui souhaite notifier un licenciement à un travailleur âgé doit faire preuve d’égards particuliers. Cela signifie qu’il aurait éventuellement le devoir de l’entendre avant de le licencier, alors que ce droit ne fait pas parti du régime général. L’échange permettrait de vérifier s’il n’est pas possible de confier à l’employé un autre poste plus adapté à ses aptitudes. Sur la thématique du travailleur âgé, la convergence des juridictions suisses a pour résultat que plus le travailleur est proche de la retraite (65 ans) ou plus il a travaillé longtemps, et plus il a droit à des égards particuliers.

Les dispositions de l’article 336 occupent donc la place centrale concernant la notion de congé abusif dans le droit du travail suisse.

 

Sanction (art. 336a CO)

En cas de licenciement injustifié, le droit suisse n’offre pas de possibilité de réintégration. Le congé abusif est valable. Il déploie tous ces effets. La sanction encourue est d’ordre pécuniaire. L’alinéa premier de l’article 336a stipule que la partie qui résilie abusivement le contrat doit verser à l’autre une indemnité. La justice suisse se réfère à un barème plafond quant à son montant. Le deuxième alinéa de l’article précise que l’indemnité est fixée par le juge compte tenu de toutes les circonstances. Toutefois, elle ne peut dépasser le montant correspondant à six mois de salaire de l’employé. Sont réservés les dommages-intérêts qui pourraient être dus à un autre titre. Le juge est libre de fixer le montant de l’indemnisation en-deçà du plafond. Cette indemnité a une double fonction punitive et réparatrice. Elle punit un comportement de l’employeur contraire au droit et répare l’ensemble du préjudice lié au licenciement. Un travailleur ne peut pas réclamer plus, s’agissant du licenciement, toutefois dommages-intérêts à un autre titre (type harcèlement) s’ajouteront à l’indemnité.

Le troisième alinéa stipule qu’en cas de congé abusif au sens de l’article 336, al. 2, let. c, l’indemnité ne peut s’élever au maximum qu’au montant correspondant à deux mois de salaire du travailleur. Une indemnité de deux mois et non de six mois est prévue en cas de licenciement collectif. Si plusieurs travailleurs intentent une action contre leur employeur, normalement en difficulté économique dans le cadre d’un licenciement collectif, cette disposition est sensée éviter de l’accabler financièrement.

 

La procédure (art. 336b CO)

L’employeur peut licencier sans suivre de procédure particulière. Il n’a même pas l’obligation de notifier par écrit le licenciement, ni d’obligation de recourir à un juge. Fournir la motivation du licenciement n’est pas obligatoire non plus, ou du moins, son absence ne le rend pas nul. L’employé n’a pas le droit d’être entendu sauf pour les travailleurs âgés. Dans la pratique, la procédure correspond à des règles qui sont imposées au travailleur.

Alinéa 1 : la partie qui entend demander l’indemnité fondée sur les articles 336 et 336a doit faire opposition au congé par écrit auprès de l’autre partie au plus tard à la fin du délai de congé (un mois la première année d’embauche). Le travailleur doit adresser une opposition par écrit à l’employeur dans ce délai, sous peine de péremption de sa créance. Le juge relèvera cet élément d’office. Si un travailleur mal informé tarde à agir, à consulter un syndicat ou un avocat, une fois que le contrat de travail est terminé, il ne peut plus rien demander.

Alinéa 2 : si l’opposition est valable et que les parties ne s’entendent pas pour maintenir le rapport de travail, la partie qui a reçu le congé peut faire valoir sa prétention à une indemnité. Elle doit agir par voie d’action en justice dans les 180 jours à compter de la fin du contrat, sous peine de péremption.

Concrètement, ce délai est souvent observé car si la partie a respecté le délai de l’alinéa 1,
c’est qu’elle a été bien conseillée, et en principe, elle connaîtra celui de l’alinéa 2. Jean-Philippe Dunand relève que c’est tout de même une forme de restriction dans les droits du travailleur. Pourquoi ? Parce qu’en droit suisse, une créance contractuelle se prescrit sous dix ans, une créance salariale se prescrit sous cinq ans, et là, le travailleur ne dispose que de 180 jours (environ six mois) pour se manifester sous peine de péremption.

La façon d’appréhender la protection contre le licenciement injustifié diffère de la nôtre dans la culture et le droit helvétique. Les Suisses acceptent plus facilement le licenciement, parce qu’ils sont sûrs de retrouver un emploi tant le taux de chômage du pays est bas. On pourrait pratiquement parler de pénurie de main-d’œuvre pour une économie nettement orientée vers la valeur ajoutée et la technicité offrant des rémunérations fortes. Pour le professeur, les Suisses concèdent une sorte de tolérance sociale. La protection est relativement faible car une personne sans travail en retrouve vite. Sans doute, la crise de la Covid va contraindre l’État à contribuer plus généreusement au soutien de la population en difficulté. Mais globalement, le système fonctionne parce que le taux de chômage est faible. La souplesse du licenciement n’est sûrement pas la seule explication.

Les rôles sont, on l’a vu, inversés entre droit suisse et français, c’est-à-dire qu’il revient au salarié suisse de suivre la procédure. De même, c’est à lui d’apporter la preuve d’un motif abusif de licenciement. Néanmoins, la jurisprudence montre que le tribunal fédéral reconnaît qu’un faisceau d’indices peut suffire. La connexité temporelle est particulièrement observée. Ainsi, dans les affaires de « congé vengeance », plus la période entre la réclamation du travailleur et le congé est courte, et plus l’indice sera tangible. L’employeur a quelquefois plusieurs motifs de congé, dont un, abusif. Dans les procès qui s’en suivent, le juge cherche à discerner le point prédominant. La question est alors de savoir si, sans le motif illicite, l’employeur aurait licencié pareillement.

Dans la plupart des congés, l’employeur invoque soit l’insuffisance des prestations du salarié, soit le motif économique. Ce dernier est très facilement accepté par le système suisse. Généralement, les tribunaux n’étudient pas la comptabilité de l’entreprise dans le détail. Ils se contentent d’un motif économique plausible, si ce dernier ne ressemble pas à un mauvais prétexte dénué de substance.

La sanction maximale est toujours la même, c’est-à-dire une indemnité plafonnée à six mois de salaire, quelle que soit la gravité subjective, même en présence de motifs fortement discriminatoires. S’agissant de la protection contre les discriminations, le droit suisse est relativement peu armé, hormis pour celles fondées sur le genre. À ce sujet, l’article sur la protection, de la personnalité est devenu une disposition centrale de l’ordre juridique à laquelle se rattachent de nombreuses protections, dont une contre la discrimination. Exemple : dans une entreprise privée, il n’y a pas de droit à l’égalité de traitement. L’employeur est libre de décider de verser le double de salaire à X que ce que reçoit Y pour le même travail, à qualité identique. Imaginons une entreprise comptant dix salariés, neuf perçoivent une prime de fin d’année, et sans motif précis, le dixième ne la reçoit pas. Selon la jurisprudence, le dixième n’est pas fondé à invoquer une inégalité de traitement, par contre, il peut faire valoir une violation de sa personnalité parce qu’il est traité différemment.

Nul doute, le droit du travail suisse applique une logique très éloignée du notre.

 

C2M

 

0 commentaire
  • 9 + 2 =

Journal Spécial des Sociétés - 8 rue Saint Augustin - 75002 Paris - Tél 01 47 03 10 10