Cet article n’a bien évidemment pas pour vocation de répondre à
toutes les questions autour de la déontologie du (es) médiateur(s). Il vise à
mettre en évidence l’importance de certains principes, et leur respect, mais
aussi les atteintes susceptibles d’y être portées, sachant que la déontologie
est d’évidence à distinguer de l’éthique ou de la morale. La déontologie, de
manière générale, repose avant tout non seulement sur l’énoncé et la mise en
pratique, mais également le contrôle du respect des obligations dans les
situations concrètes d’une « profession », afin d’en assurer
le bon exercice. En cela, il existe des principes déontologiques que l’on
pourra qualifier de communs à toutes les professions. Lors d’une intervention2,
le professeur Joël Moret-Bailly3 a pu
préciser que la déontologie sert avant tout à « répondre
publiquement aux aspirations sociales, à l’indépendance, à la transparence, à
la loyauté, à la prohibition des conflits d’intérêt... ». Et avec le
développement du processus de médiation, tel qu’il est observé depuis plusieurs
années, celui-ci doit reposer avant tout par une confiance en la personne du
médiateur.
Dès lors, celui-ci devrait certainement être exempt de « reproches »
sur un plan déontologique. Dans le cadre de la présente étude, seront tout
d’abord rappelés les principes dits « de base » de la
déontologie du médiateur (I) pour, par suite, évoquer quelles peuvent (doivent)
être les perspectives d’une déontologie du médiateur (II) ; ceci abordé
notamment avec certaines spécificités de la médiation administrative4.
I. PRINCIPES
FONDAMENTAUX D’UNE DÉONTOLOGIE DU MÉDIATEUR
1. Le nécessaire respect de la confidentialité en médiation
La confidentialité est, à n’en pas douter, le principe essentiel, pour
ne pas dire général, du processus de médiation, tant il est celui que l’on se
doit de préciser et d’en informer les parties au démarrage du processus de
médiation, en ayant même spécifiquement recours à la signature d’un accord de
confidentialité.
Ainsi, tout futur médiateur en formation ou médiateur confirmé a
conscience que maintenir la discrétion autour d’un conflit et son règlement est
une préoccupation fréquente des parties, et même une des raisons principales
qui motive le recours à la médiation plutôt qu’à d’autres MARD (modes alternatifs
de règlement des différends), voire au procès lui-même. Les personnes au litige
peuvent en effet craindre pour leur image publique ou leur réputation
personnelle, et la confidentialité se révèle donc comme un critère important du
choix dans la mise en œuvre du processus.
En médiation, on distingue en réalité deux formes de
confidentialité : au sens strict, de par les textes qui encadrent le
processus, le principe de confidentialité s’applique entre le médiateur et
chacune des parties pris séparément, et au sens large, le principe de
confidentialité s’étend aux acteurs de la médiation, c’est-à-dire les parties
et le médiateur vis-à-vis de tous les tiers extérieurs. L’intérêt majeur de la
confidentialité en médiation est de surmonter une contradiction inhérente au
procès et au processus juridictionnel. La justice, qu’elle soit judiciaire ou
administrative, doit être rendue en public, hormis les cas exceptionnels de
huis clos. De même, le principe du contradictoire oblige la communication des
pièces, alors même que la médiation évite cet écueil dès lors que la mise en
place du processus vise au contraire à accroître le flux d’informations entre
les parties, et entre celles-ci et le médiateur, en limitant le risque lié
justement à sa diffusion extérieure.
Nous rappellerons donc le dispositif (a), ses exceptions (b) et ses
spécificités en matière de médiation administrative (c).
a. Le dispositif du principe de confidentialité en médiation
L’intérêt du processus de médiation pour les parties au litige est avant
tout qu’elles auront la garantie que ce qu’elles diront et ce qu’elles
échangeront sera couvert par la confidentialité de ces échanges. C’est donc
bien en vue d’instaurer une véritable confiance entre des parties en conflit
que le principe de confidentialité trouve une place prépondérante qui s’est
imposée naturellement, tant au cours de la médiation elle-même qu’après son
terme.
S’agissant donc du cadre légal, le principe de confidentialité concerne,
pour le médiateur (comme pour les médiés), tous les types de médiation,
qu’elles soient donc conventionnelles (Code de procédure civile,
art. 1531), ou judiciaires (Code de procédure civile,
art. 131-14) mais aussi bancaires (Code monétaire et financier,
art. L. 315-1). En matière de médiation administrative, c’est l’article L. 213-2 du Code de justice administrative, introduit par la loi
du 18 novembre 2016 précitée, pris en son deuxième alinéa, qui rappelle ce
principe dans des termes à peu près équivalents à ceux des dispositions
précitées en matière de médiation judiciaire.
À noter que si le principe de confidentialité
du processus de médiation apparaît donc précisément encadré juridiquement, il
n’a nullement été prévu par le législateur de sanctions spécifiques en cas de
violation (à titre d’exemple, sanction professionnelle qui serait prononcée par
un Ordre en cas de non respect, comme cela s’applique pour les avocats).
À ce stade de l’état du droit sur le statut du médiateur, cette absence
de sanctions professionnelles peut certainement trouver sa justification dans
le fait que toute atteinte à la confidentialité du processus de médiation par
le médiateur lui-même pourra être sanctionnée par le recours au droit commun.
En effet, les parties qui subiraient une telle atteinte, disposeraient alors
des modalités de recours issues des dispositions du Code de procédure
civile5?afin de le faire respecter, voire d’en obtenir réparation.
b. Les exceptions à la confidentialité du processus de médiation
Si la confidentialité de la médiation a été érigée en principe général,
des exceptions ont été envisagées afin précisément de ne pas figer le processus
au risque même que de telles exceptions constituent une entorse susceptible
d’entraver le processus, de médiation lui-même, au regard des préceptes et
attentes précisés ci-dessus. Mais de telles limites sont résiduelles et en
réalité nécessaires au regard de certains principes considérés comme
supérieurs, qui tiennent notamment à la nécessité de protection de l’Ordre
public et des parties elles-mêmes.
En effet, la médiation ne doit certainement pas être un procédé dans lequel, au
titre d’un principe de confidentialité absolue, des victimes qui seraient
l’objet de violences psychologiques, physiques ou d’actes pénalement
répréhensibles, ne seraient plus protégées.
Les limites au principe général de la confidentialité de la médiation
ressortent donc de textes qui ont ainsi précisé quelles étaient les exceptions,
en distinguant les situations dans lesquelles il sera fait exception à la
confidentialité de la médiation. La directive européenne 2008/52/CE du
21 mai 2008 relative à la médiation en matière civile et commerciale,
a apporté des limites dans son article 7 intitulé « Confidentialité
de la médiation », en autorisant la divulgation d’informations dans certaines situations. L’ordonnance n° 2011-1540 du 16 novembre 20116, prise en son article 21-3,
alinéa 3, énonce également deux hypothèses de levée de la confidentialité
de la médiation. Cette même ordonnance précise dans son article 23que les
dispositions du chapitre 1 sur la
médiation civile et judiciaire « ne sont
pas applicables aux procédures pénales ».
Le Code de déontologie du médiateur, instauré en France en février 2009 (voir infra), précise également les limites au principe de
confidentialité : « Le médiateur ne divulgue ni ne transmet à
quiconque le contenu des entretiens et toute information recueillie dans le
cadre de la médiation (…) sauf obligation légale et risque de non-respect de
l’ordre public. » En matière de médiation administrative, qui sera
plus spécifiquement évoquée ci-après, c’est l’article L. 213-2 du Code de justice administrative, introduit par la loi
du 18 novembre 2016, pris en son troisième alinéa, qui précise les
exceptions.
Les exceptions en vertu desquelles l’obligation de confidentialité
pourra être levée (en cas de raisons impérieuses d’ordre public, de motifs
liés à la protection de l’intérêt supérieur de l’enfant ou à l’intégrité
physique ou psychologique de la personne) sont ainsi protectrices des
personnes. En effet, la médiation ne saurait permettre de rendre confidentiels
des faits contraires à l’ordre public ou des situations qui requièrent leur
révélation en vue d’assurer la protection des personnes. Une autre exception au
principe de confidentialité est avérée « lorsque la révélation de
l’existence ou la divulgation du contenu de l’accord issu de la médiation est
nécessaire pour sa mise en œuvre ou son exécution ». Il est bien
évidemment dans l’intérêt des médiés, que la confidentialité de la médiation
n’entrave pas l’exécution d’un accord de médiation, qui nécessiterait que
soient révélés des constatations, des déclarations, voire l’accord lui-même et
son contenu. Mais il est certain que si des difficultés d’exécution
apparaissent, les parties doivent pouvoir user de cette exception.
c. Les spécificités de la notion de confidentialité en médiation
administrative
• L’obligation d’une
autorisation de l’Assemblée délibérante sur l’accord écrit de médiation.
En matière de médiation administrative, il doit être souligné certaines
spécificités de la notion de confidentialité au regard de la qualité d’une des
parties (personnes publiques, et plus spécifiquement pour les collectivités
territoriales).
En effet, si la médiation aboutit à la signature d’une convention de
médiation (l’accord écrit n’étant d’ailleurs pas obligatoire), celle-ci ne peut
dès lors intervenir sans l’autorisation préalable de l’organe délibérant
(conseil municipal pour les communes, par exemple), sauf délégation à
l’exécutif expressément permise par des textes particuliers7. Ainsi,
le Code général des collectivités territoriales prévoit que l’organe délibérant
doit se prononcer sur « tous les éléments essentiels du contrat à intervenir au nombre desquels figurent, notamment, la contestation précise que la transaction a pour objet de prévenir ou de terminer et les concessions réciproques que les parties se consentent à cette fin8 ».
Toutefois, il doit être souligné que la jurisprudence n’exige pas que
l’organe délibérant examine le contenu intégral de l’ensemble de l’accord avant
de donner son autorisation. Aussi, la confidentialité de l’accord de médiation
peut – quoi qu’il en soit – être également maintenue en ce domaine.
• La question de la
confidentialité au regard d’une homologation de l’accord écrit par le juge
administratif.
Madame Cécile Cottier, lors d’une intervention au cours d’un
colloque9, a précisé qu’à la différence des personnes privées, les
personnes publiques doivent respecter différentes procédures formalisées avant
de pouvoir procéder à la signature d’une « transaction
financière ».
Elle a indiqué qu’une homologation d’un accord de médiation par le juge
administratif, contraint alors les parties au respect du principe du
contradictoire, et donc à une rupture du principe de confidentialité. Mais elle
a cependant souligné que faire homologuer un tel type d’accord relève en
réalité d’un choix des parties de lever cette confidentialité, alors même que
l’homologation de ce type d’accord n’est pas obligatoire.10?
Aussi, même s’il existe des spécificités du principe de confidentialité
en matière de médiation administrative, il reste que ce principe sera bien
évidemment, comme dans tous les autres domaines de médiation, également
nécessaire et essentiel dans le déroulement du processus.
2. Le difficile respect des principes de neutralité, d’impartialité et
d’indépendance des médiateurs
Si l’on se réfère à l’article L. 213-2 du Code de justice administrative, il est précisé en son premier alinéa
que « Le médiateur accomplit sa mission avec impartialité, compétence et diligence. » L’article 1530 du Code de
procédure civile relatif à la médiation conventionnelle avait déjà précisé
qu’elle s’entend « de tout processus structuré, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de
parvenir à un accord, en dehors de toute procédure judiciaire en vue de la résolution amiable de leurs différends,
avec l’aide d’un tiers choisi par elles qui accomplit sa mission avec
impartialité, compétence et diligence ».
En réalité, la neutralité est une attitude du médiateur « qui permet de garantir l’impartialité du processus11 ». Elle suppose « d’être au clair avec sa situation intérieure (valeurs, vécu et sentiments) et extérieur (dépendance ou conflits d’intérêt) afin de ne pas avoir de projets sur l’issue de la médiation, de pouvoir l’amener de manière impartiale ». Cette définition est certainement essentielle pour comprendre à quel
point la notion de neutralité est étroitement liée à celle d’indépendance,
d’impartialité mais aussi de désintéressement et que « ces termes sont proches en apparence ». Et être neutre, pour un médiateur, n’est certainement pas simplement
être totalement désintéressé du litige. Il convient qu’il soit neutre également
à l’égard des médiés, alors même que le médiateur est un être humain avec ses
propres sentiments et ressentiments, et qu’il peut quelquefois ne pas rester
insensible à la situation d’une des parties.
Mais ces concepts peuvent parfois être difficiles à appréhender car il
existe certains types de médiateurs qui sont considérés comme susceptibles de
porter atteinte aux principes ici visés de neutralité, d’indépendance,
d’impartialité. Il en est ainsi des médiateurs institutionnels (a), mais aussi
du statut particulier des experts-médiateurs envisagé par le Code de justice
administrative. (b)
a. Certaines « suspicions » de manque d’indépendance à l’égard
des médiateurs dits institutionnels
Des interrogations concernant le statut particulier des médiateurs dits
« institutionnels » sont apparues par le développement
important dans de nombreuses administrations et/ou services publics ayant
désormais un médiateur en leur sein : médiateur de l’énergie, médiateur de
la Ville de Paris, etc. En effet, ces médiateurs sont nécessairement « intégrés »
à l’une des parties au litige et se pose alors la question d’un éventuel
conflit d’intérêts et de leur neutralité, voire de leur indépendance.
Or, comme cela vient d’être évoqué, l’indépendance et l’impartialité du
médiateur sont indispensables dans la confiance à donner au processus et la
question est donc régulièrement soulevée de savoir si les médiateurs
institutionnels remplissent précisément ces conditions, sachant que pour les
parties, c’est souvent moins leur comportement que leur titre lui-même qui peut
amener l’une des parties à s’interroger sur l’impartialité voire la neutralité
du médiateur.
À titre d’exemple, en matière de
commande publique, les entreprises qui soumissionnent à des marchés publics ont
la possibilité d’avoir recours afin de régler amiablement leurs litiges avec
les administrations ou les collectivités territoriales, au Médiateur des Entreprises12. Or, même si, de par sa
personnalité, sa formation et sa fonction, ce médiateur s’avère être
indépendant du monde des entreprises puisque désigné par décret ministériel, il
reste que pour les personnes publiques (et plus particulièrement pour les
collectivités territoriales), la dénomination de ce médiateur institutionnel
amène une certaine suspicion.
Pour autant, ces médiateurs ont souvent l’avantage de l’expérience et de
la connaissance du contexte qui peut leur permettre de dénouer des « malentendus »,
de renouer le dialogue entre l’organisme qui les missionne, et donc d’accomplir
quoi qu’il en soit, la mise en œuvre du processus de médiation. Ainsi, même si
le médiateur doit être considéré comme « neutre et impartial »
– sous-entendu, « indépendant » – afin de mener à bien sa mission, et
que la position de certains médiateurs institutionnels peut en faire douter, la
neutralité et l’impartialité sont en réalité des vertus et dans leur grande
majorité –, sont spécifiquement formés à la médiation et aux règles et
principes auxquels sont soumis les médiateurs dits « indépendants ».
Pour Monsieur éric
Ferrand, médiateur de la Ville de Paris13, « la
confidentialité et l’indépendance sont les socles du médiateur institutionnel
(…) avec aucune pression possible ». Pour ce dernier, l’indépendance (et
donc la neutralité ainsi que l’impartialité) de ce type de médiateur passe par
le fait qu’ « il doit avoir de
l’ancienneté, ne pas avoir d’enjeu personnel, (...) une reconnaissance de
parcours pour être crédible ». Monsieur Ferrand considère que le médiateur
institutionnel doit être considéré comme un « réconciliateur, un facilitateur
» qui est « force de proposition » et
doit être « en totale liberté de dire ou de faire ». En cela, on
peut certainement considérer que les médiateurs institutionnels ont et auront
bien un rôle de garant du dialogue visant à mettre un terme au conflit.
Ils participent du même mouvement sociétal qui vise à régler autrement les
litiges que par le seul recours au juge.
b. Des interrogations concernant la neutralité à l’égard de
l’expert-médiateur en médiation administrative
La notion même de neutralité semble avoir été mise à
mal avec le nouveau statut de « l’expert-médiateur » tel que
visé par les nouvelles dispositions de l’article R. 621-1 du CJA issues de
l’article 23 du
décret n° 2016-1480 du 2 novembre 2016. En effet,
en vertu de ces dispositions,
ce dernier cumule des fonctions à la fois de « sachant » qui
donne son avis et de « médiateur » qui doit donc être
notamment neutre et impartial. Ces dispositions prévoient ainsi que :
« L’expert peut se voir confier une mission de médiation. Il peut
également prendre l’initiative, avec l’accord des parties, d’une telle
médiation ». Ce qui est en cause ici, ce
n’est pas qu’un expert puisse également avoir des fonctions de médiateur mais
c’est qu’il puisse, en cours d’expertise, changer en quelque sorte de
« casquette » et passer d’une fonction à l’autre.
C’est la raison pour laquelle ce statut est d’ores et déjà largement
contesté par des praticiens14, car l’une
des difficultés actuelles s’agissant du rôle de l’expert médiateur, tel qu’il
résulte des dispositions précitées du décret du 2 novembre 2016 en matière administrative, c’est qu’elles instituent donc la double
fonction cumulée de médiateur et d’expert dans une même instance. Il convient
alors de s’interroger sur le fait de savoir comment concilier principe du
contradictoire de l’expertise et règles de confidentialité de la médiation,
mais aussi comment concevoir la concomitance du rôle de l’expert chargé de
donner un avis dans le cadre d’une mesure d’instruction et celui du médiateur
soumis au principe de neutralité.
C’est ce qui est notamment évoqué dans un article paru il
y a quelques mois et rédigé par un des spécialistes de la question, Monsieur
Jean-Marc Albert15, précisant «
le fait que l’expert de justice peut se voir confier une mission de médiation
en cours d’expertise amène à discussion et à débat regardant également, outre
la neutralité de l’expert qui deviendrait ainsi médiateur dans le litige,
l’interprétation des dispositions de l’article 240 du Code de procédure civile
qui prévoient que le juge ne peut donner aux techniciens mission de concilier
les parties ».16
Si le texte ainsi introduit dans le Code de justice administrative
semble le permettre, c’est sur le terrain de la déontologie qu’il convient de
considérer que ces dispositions sont contestables, car outre l’atteinte au
principe de neutralité de l’expert qui aura à étudier le dossier et susceptible
d’avoir rendu un avis, ce statut est également contestable au regard du
principe de confidentialité auquel est tenu le médiateur, mais pas l’expert,
qui, au contraire, aura notamment dû s’assurer, dans le cadre du
contradictoire, que l’ensemble des pièces de l’expertise ont bien été diffusées
à toutes les parties et les visera même dans son rapport. Par ailleurs, les
experts eux-mêmes sont réticents dans le fait d’envisager que, quels que soient le type d’expertise et
l’expert missionné par le juge administratif, celui-ci puisse, par suite de son
expertise, se positionner comme médiateur du litige alors même qu’il n’aurait
pas reçu une formation spécifique pour ce faire. C’est certainement en cela
également que ces dispositions sont contestables d’un point de vue
déontologique.
II. DES
PRINCIPES À ENCADRER POUR UNE CONFIANCE ACCRUE DANS LE MÉDIATEUR
La déontologie du médiateur est, et doit être, une des préoccupations
majeures des projets en cours concernant le cadre juridique du « statut »
du médiateur, afin que le processus fonctionne et soit une réelle alternative
au procès. Depuis plusieurs années, des constats et réflexions sont menés sur
les garanties qui peuvent être données afin d’établir une véritable déontologie
du médiateur.
Et les études ainsi menées constatent que cela passe d’abord par une nécessaire
formation préalable et continue encadrée du médiateur pour une meilleure
qualité de la médiation, que nous évoquerons en premier lieu (1), mais aussi
par la création d’un véritable « statut » du médiateur, que
nous traiterons en second lieu (2).
1. Le nécessaire encadrement d’une formation préalable et continue du
médiateur
Lors des États Généraux de la Médiation (EGM) qui se sont tenus le
15 juin 2018 à l’Assemblée nationale17, pour les
participants, il est apparu que les médiateurs sont plus enclins à une « certification »
de leur fonction qu’à la création d’un véritable ordre professionnel. En
revanche, pour 91 % des personnes ayant participé à une étude réalisée au
cours desdits EGM, la création d’un Code de déontologie nationale des
médiateurs avec des règles communes à tous les médiateurs, est indispensable
quel que soit le domaine d’intervention, ainsi que la création d’un véritable
statut du médiateur sans pour autant que ce corpus de règles communes entraîne
donc la création d’un ordre professionnel.
a. Le développement de la formation et de la certification : le projet
d’établissement d’un référentiel pour les médiateurs
Tout d’abord, il est certain que la « qualité de la médiation »,
qui est, à n’en pas douter, un des éléments d’une déontologie du médiateur,
passe nécessairement par le développement de la formation et de la
certification, mais aussi par un projet de référentiel de la formation des
médiateurs.
Concernant la formation des médiateurs eux-mêmes, il n’existe pas
encore, à ce jour, d’harmonisation ou de ligne d’accréditation légale sur le
contenu de ce type de formations, et c’est dans l’optique de faire évoluer ce
cadre que, le 24 janvier 2017, à l’Assemblée nationale, les membres de la
Fédération Française des Centres de Médiation (FFCM) ont justement présenté des
propositions pour la formation des médiateurs, et dévoilé alors un « référentiel »
pour la qualité de la médiation.
À noter
également que lors de l’introduction d’un colloque18, Madame Chantal Arens,
Première présidente de la cour d’appel de Paris, commentant la circulaire du 8
février 201819, a souligné que «
l’absence de critères de sélection des candidats par rapport au niveau de
diplôme pose problème », en ajoutant qu’elle était une « fervente partisane de la création d’un
Conseil national de la médiation qui établirait un recensement pratique des
médiations judiciaires et une capitalisation des expériences ».
Plus récemment, un colloque a été
organisé précisément sur le thème de la «
qualité de la médiation »20 au cours duquel ont été évoqués
les garanties ainsi que les moyens « pour la qualité de la médiation », en
soulignant notamment que la qualité de la médiation vise à « garantir la confiance des parties et la
justice par un processus encadré, des règles déontologiques et de communication
» et qu’il est important de « développer
la formation et la certification ».
b. La création d’un Conseil national de la médiation et la volonté d’un
contrôle de la qualité des pratiques de médiation
• Création d’un « Conseil
national de la médiation »
Comme l’a indiqué le président Christophe Braconnier, non seulement la
« labellisation » (celui-ci retient ce terme davantage que
celui de « certification ») des médiateurs, est souhaitée par
les magistrats, mais ceux-ci espèrent également la création d’une mission sur
l’évolution des pratiques de la médiation par une sorte d’observatoire.
En cela, il rejoint la proposition faite lors des États Généraux de la
Médiation du 15 juin 2018, qui ont évoqué la création d’un Conseil
national de la médiation qui pourrait donc traiter cette question de l’étude
des pratiques de la médiation. Il y a, bien évidemment, des différences de
pratiques d’un médiateur à un autre qui ne sont pas anodines, et qui peuvent
même avoir des répercussions sur la façon dont les magistrats, mais aussi les
avocats, perçoivent le processus de médiation.
Il a également été évoqué lors de ces États Généraux de la Médiation que
cette instance spécifique puisse prendre d’éventuelles mesures mais aussi des
sanctions en cas de non respect des règles déontologiques applicables aux
médiateurs, comme cela s’applique dans de nombreuses professions. Ainsi, le
terme d’un véritable « Ordre » n’a pas été évoqué, c’est
certainement en réalité de cela dont il s’agit ici, avec une organisation qui
sera propre à ce conseil, dont devront dépendre et répondre les médiateurs en
exercice (si les projets qui seront finalement présentés puis votés, vont dans
ce sens). Ainsi, si la création d’un Conseil National de la Médiation de cette
nature devient effective, celui-ci sans en porter véritablement le nom, se
comportera en réalité nécessairement comme un ordre professionnel, dès lors
qu’il aurait pour vocation notamment à régler les questions de déontologie des
médiateurs.
Déjà en juin 2015, Monsieur le président Fabrice Vert21 préconisait, comme critère de développement de la médiation, la
création d’un Conseil national de la médiation et de la conciliation. Ce
Conseil national de la médiation qui pourrait ainsi être notamment composé de
magistrats, auxiliaires de justice, professeurs de droit, chercheurs,
représentants d’associations de médiation, politiques, représentants de la
société civile, choisis comme spécialistes reconnus de la médiation en France
–, aurait donc pour mission de créer une « labellisation »
d’une formation spécifique mais il restera sans aucun doute la difficulté de
pouvoir qualifier de ce qu’est « un bon médiateur ».
• La qualité des pratiques
de médiation ou qu’est-ce qu’un « bon médiateur »
Au regard de ce qui vient d’être exposé, il convient donc d’analyser la
notion même de ce que peut être un « bon médiateur », selon si
l’on prend en considération une dimension pratique et juridique... ou une
dimension plus spirituelle.
Ainsi, si l’on s’écarte des « critères » posés par le
décret n° 2017-1457 du 9 octobre 2017 relatif à la liste des médiateurs auprès
de la cour d’appel, qui précise les « aptitudes nécessaires » à la présentation
d’une candidature pour être inscrit sur les listes de médiateur, et que l’on se
réfère plutôt aux préceptes de Madame Jacqueline Morineau sur la médiation
humaniste22, il s’agit plus précisément d’apprécier les qualités du
médiateur par rapport à une dimension spirituelle. Pour cette dernière, le « bon médiateur » est tout d’abord parvenu
à un « cheminement d’humilité » et
d’ajouter « qu’un bon médiateur n’a rien
à comprendre, rien à juger et il a besoin d’être lui-même à travers le langage
du cœur ».
En cela, la tâche d’un Conseil national de la médiation pour définir un
« bon médiateur » ne sera pas aisée, car si le médiateur doit
présenter des dispositions naturelles et un savoir-être empathique notamment,
il doit également avoir acquis un savoir-faire méthodologique, et c’est en
cela, que de manière récurrente, tous les médiateurs d’expérience s’accordent à
considérer que la formation initiale et continue est essentielle afin d’assurer
une véritable déontologie et par voie de conséquence, la confiance dans le
processus.
Tout ceci démonte, s’il en était besoin, les différences selon
lesquelles peuvent être appréhendées les qualités d’un « bon médiateur »
dès lors que l’on ne se place pas sur la même dimension et que l’on ne fixe pas
le curseur sur les mêmes paramètres. C’est aussi certainement dans ce sens que
des réflexions devront être menées, même si l’on peut considérer que la
dimension spirituelle relève beaucoup plus de l’éthique du médiateur que de la
déontologie ; et ce, sans que ces deux valeurs ne soient d’ailleurs
destinées à être opposées.
2. Réflexions et discussions autour du « statut » du
médiateur
Tel que cela vient d’être récemment souligné par Fabrice
Vert dans un article relatif aux listes de médiateurs auprès des juridictions
judiciaires, « la médiation n’étant pas
une profession réglementée ni dotée d’un ordre professionnel, et en l’absence
d’un organisme national de certification des formations à la médiation,
l’établissement d’une liste de médiateurs se révèle un exercice pour le moins
délicat »23.
a. Les questions soulevées par l’établissement des listes de médiateurs
devant les juridictions judiciaires
La question des listes de médiateurs devant les juridictions judiciaires
a d’ores et déjà eu le mérite de faire débat sur la création d’un véritable
« statut du médiateur » (même si ce sujet n’est pas nouveau).
S’agissant des questions ainsi soulevées, il convient tout d’abord de se
référer utilement à la circulaire de la Chancellerie du 8 février 2018 prise pour l’application du décret ministériel n° 2017-1457 du 9 octobre 2017 sur
l’établissement d’une liste de médiateurs près des cours d’appel ; cette
circulaire ayant eu pour vocation de combler certaines imprécisions juridiques
du texte lui-même et surtout de clarifier ce qui est apparu comme des « malentendus ».
Dans la circulaire précitée, trois dispositions rappellent les principes
fondamentaux de la médiation, à savoir : l’unification des critères de
compétence des médiateurs, la liberté de choix du médiateur pour le juge et pour
le citoyen et l’activité de médiation, qui n’est en l’état subordonnée à la
détention d’aucun diplôme spécifique.
Certains observateurs, tel que Monsieur le président
Fabrice Vert, avaient prévu la difficulté pratique d’établir des listes de
médiateurs en l’absence de référentiel commun national et de statut du
médiateur en précisant, dans le cadre de son article récent précité : « on a mis la charrue avant les bœufs »,
en se référant à l’analyse de plusieurs arrêts du 27 septembre 2018 de la Cour
de cassation saisie de recours formés à l’encontre de décisions de rejets de
candidatures de médiateurs rendues par les premières cours d’appel à s’être dotées
de listes... et d’autres recours ont été introduits depuis d’ailleurs.
Quant aux médiateurs en matière administrative, ces derniers ne sont à
ce jour inscrits sur aucune liste « officielle » mais certainement
qu’ultérieurement, les modalités d’établissement pourront être déterminées au
vu d’une pratique actuellement mise en œuvre avec l’aide d’associations de
médiateurs. Dans ce champ de compétence spécifiquement, il est attendu des
médiateurs qu’ils aient connaissance non seulement du cadre juridique de la
médiation administrative mais aussi du fonctionnement même de la « sphère
publique », que ce soit au niveau des administrations, des
établissements publics ou des collectivités territoriales dans leur ensemble,
ainsi que des spécificités qui sont propres à ces personnes publiques.
b. Le projet d’adoption d’un Code de déontologie unique et commun
Il sera tout d’abord rappelé qu’un « Code national de
déontologie du médiateur »24, définissant un socle commun
de valeurs et de pratiques de la médiation, a déjà été élaboré en 2009 par les principales organisations professionnelles de médiation en
France.
Ce Code (dont certains principes découlent de textes européens ou
français organisant le processus de médiation) précise déjà non seulement les
règles garantes de la qualité de médiateur, du processus et des modalités de la
médiation, mais aussi les responsabilités et sanctions éventuellement encourues
par le médiateur. Il a le mérite d’exister et de poser quatre « fondamentaux »
auxquels fait référence la fonction de médiateur : l’indépendance, la
neutralité et l’impartialité qui sont considérées comme des fondamentaux de
« posture », ainsi que la confidentialité évoquée précisément
ci-dessus.
Ce qui est désormais attendu du « monde de la
médiation » (associations de médiateurs et magistrats notamment), dans
le prolongement des retours à la suite des États Généraux de la Médiation du
15 juin 2018, au
regard des recommandations faites en septembre 2018 par le groupe Médiation
21, c’est donc un Code de déontologie qui soit unique et commun à l’ensemble
des médiateurs, sur la base du Code susvisé et auquel ils devraient
obligatoirement adhérer quels que soient leurs domaines d’activité ou leurs
spécialités. Ce Code devrait avoir pour vocation d’apporter précisément des
« garanties » aux personnes ayant recours à la médiation,
fixerait ainsi les règles d’accès et d’exercice à la profession de médiateur
(formation) ainsi que les principes directeurs du processus et édicterait
sans doute des sanctions en cas de manquement du médiateur aux obligations
contenues dans ce Code.25?
EN GUISE DE
CONCLUSION
Au regard de ces quelques réflexions, la nécessité de
disposer d’une déontologie précise et encadrée apparaît ainsi non pas
simplement nécessaire, mais indispensable. Il s’agit avant tout d’établir un
ensemble de règles professionnelles dans l’intérêt des médiés, parties au
litige, et le professionnel qui est ainsi face à eux doit être tenu non
seulement au respect de règles éthiques et morales parfaitement rigoureuses,
mais aussi de règles déontologiques plus professionnelles. Le paradoxe du
processus de médiation est justement que le consensualisme ainsi que la liberté
qui s’y attachent s’expriment aussi dans un cadre strict légal et réglementaire
organisé, qui permet certainement d’avoir une totale confiance ; ce cadre
rigoureux et exigeant qui pourra être celui d’un encadrement déontologique
précis, étant justement destiné à garantir l’efficacité, la liberté, l’éthique
et la déontologie du processus lui-même.
Dans une étude26 relative précisément à la
structuration de la médiation, il a été souligné l’importance des formations
qualifiantes du médiateur par, notamment, le vœu de la création d’un
observatoire de la médiation, étant précisé que le fait que la médiation
pourrait se voir constituée en Ordre, « le monde de la
médiation n’y tient guère ». L’auteur ajoute le constat
que « la médiation n’est pas une activité réglementée en
profession » ; distinction subtile est faite entre « profession »
et « professionnalisation » : (pour la seconde notion,
« c’est-à-dire un savoir-faire et un savoir-être qui peut être une
garantie de la qualité d’exercice de la médiation »).
Enfin, on ne saurait conclure ces questions sur les
interrogations de « quelle déontologie pour le(s)
médiateur (s) » sans évoquer la question des plateformes de
règlement en ligne des litiges, qui répondent certainement à l’objectif de
favoriser, par le recours aux nouvelles technologies numériques, la résolution
amiable des conflits27. En effet, tel que cela vient d’être
récemment évoqué par Monsieur Thomas Andrieu28, « Le constat est fait, depuis
déjà quelques années, du développement constant des plateformes de médiation et
d’arbitrage en ligne. » Comme le précise également Natalie
Fricero – s’agissant de ces plateformes de médiation en ligne et des règles
notamment déontologiques qui doivent les encadrer – : « la
certification est une nécessité, parce que c’est un outil de contrôle de la
qualité des services rendus et un gage de confiance (…) ».29 Ce procédé de médiation
doit amener à s’interroger sur la façon dont les principes de confidentialité,
de neutralité, d’impartialité seront respectés dès lors que les interlocuteurs
seront difficilement identifiables.30
À n’en pas douter, la médiation fonctionnera et se développera comme
alternative indispensable au procès et au recours au juge si l’ensemble des
participants au processus ont confiance, d’où l’importance d’une déontologie clairement encadrée du
(es) médiateur(s). Mais celle-ci devra nécessairement évoluer par rapport aux techniques et aux
pratiques de communication en les anticipant dans un futur Code de déontologie
actuellement en « réflexion ».
NOTES :
1) Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle.
2) « Déontologie croisée
des magistrats et des avocats », 30 novembre 2017, colloque
à la Cour de cassation.
3) Auteur d’un ouvrage intitulé : Déontologie des juristes,
PUF 2010.
4) Du même auteur, article relatif à la médiation
administrative, paru au JSS du 18 juillet 2018.
5) Elles pourraient invoquer la notion de trouble manifestement
illicite sur le fondement des articles 809, alinéa 1 et 873, alinéa 1? u Code de procédure civile.
6) Ayant modifié la loi numéro 95-125 du 8 février 1995 relative à
l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et
administrative.
7) Cf. circulaire du 6 avril 2011 relative au développement du recours à la transaction pour régler
amiablement les conflits.
8) Voir, en ce sens, CE 11 septembre 2006, Commune de
Théoule-sur-Mer, Req. n° 255273, Rec., p. 395 – (voir article L. 2122-21 du Code général des
collectivités territoriales).
9) Voir colloque qui s’est tenu au Conseil d’État en date du
17 juin 2015, actes regroupés dans un ouvrage paru aux éditions
l’Harmattan [pour l’intervention de Madame la présidente Cécile Cottier,
Première conseillère à la CAA de Lyon et médiatrice, pages 157 et suivantes].
10) Pour une étude plus récente et très complète sur ce sujet, voir
« L’homologation des transactions et des accords de médiation par le
juge administratif », Laurent Bonnard, avocat in Revue Contrats
Publics, Janvier 2019, p. 61 et s. (dossier sur les
MARD).
11) La neutralité. Une nécessité éthique. Mille difficultés
pratiques, Éditions Médias et Médiations, Collection Médiation – les
cahiers du Montalieu, Rencontres annuelles, 2014 (111 pages).
12) Actuellement, le médiateur des Entreprises est Monsieur Pierre
Pelouzet.
13) Ancien président de l’AMCT (Association des Médiateurs des
Collectivités Territoriales), que je tiens ici à remercier pour le temps
consacré à évoquer ce sujet de la déontologie des médiateurs institutionnels,
lors d’une rencontre le 9 janvier 2019 (ainsi que
Madame Karine Vallet, responsable de la mission Médiation de cette même
collectivité, pour sa disponibilité).
14) Voir en ce sens, l’article de Jean-Marc Le Gars,
avocat : « Un Janus aux pieds d’argile » dans
lequel l’auteur souligne à propos de l’expert-médiateur : « il y a
contradiction entre l’article 23 du décret n° 2016-1480 du 2 novembre 2016 issu de la loi de modernisation de la justice du XXIe siècle
du 18 novembre 2016 du CJA, et l’article 240 du CPC qui dispose que le juge ne peut
donner au technicien mission de concilier les parties ».
15) « Le nouvel expert de justice face à la conciliation et à
la médiation » – in Dossier spécial « Justice et mode
amiable de règlement des litiges », Revue inter-médiés, numéro
3, mars 2018, pages 16 et 17, par Jean-Marc Albert (avocat au barreau de PARIS
et médiateur) et Audrey Sonnenberg.
16) Il est intéressant de relever que le thème d’un colloque organisé
conjointement par le Conseil National des Barreaux et le Conseil National des
Compagnies d’Experts de Justice, le 16 mars 2018, avait
justement eu récemment pour thème : « l’expertise : entre
neutralité et partis pris » ! …
17) Résultats de la consultation organisée le 15 juin 2018, lors des États Généraux de la Médiation, sur les projets de
recommandations et de résolutions proposés à l’assistance établie par
l’Association MEDIATION 21.
18) Colloque relatif aux « Modes amiables de règlement des
différends en matière économique et sociale », qui s’est tenu à la
première Chambre de la cour d’appel de Paris en date du 22 mars 2018.
19) Circulaire de la Chancellerie du 8 février 2018 prise pour l’application du décret n° 2017-1457 du 9 octobre 2017 relatif à la liste des
médiateurs auprès de la cour d’appel, JORF n° 238 du 11 octobre 2017.
20) Journée de colloque organisée par la Faculté de Droit du Mans le 12 octobre 2018.
21) « Conciliation et médiation devant la juridiction
administrative », colloque du Conseil d’État du 17 juin 2015 ; actes collectés dans un ouvrage paru aux éditions
l’Harmattan, collec. GEMME, interventions diverses compilées. Intervention de
Monsieur Fabrice Vert, alors conseiller coordonnateur de l’activité des
conciliateurs de justice et des médiateurs à la cour d’appel de Paris.
Intervention sur « la médiation dans le domaine judiciaire :
structurer sans rigidifier ».
22) Les 5e Master Class de l’IFOMENE qui se sont tenues
le 25 juin 2018 à l’ICP.
23) « Premières listes de médiateurs dans les cours
d’appel : un dispositif légal perfectible », par Fabrice
Vert, Revue Dalloz Actualité, le 29 octobre 2018.
24) Rédigé par le Rassemblement des Organisations de la Médiation
(R.O.M) – Présenté au Palais Bourbon le 5 février 2009.
25) Un Livre blanc tiré des réflexions ici visées, est en cours de
rédaction par le Groupe Mediation 21 et devrait être publié
au cours du premier trimestre 2019.
26) Article publié sur un blog d’avocat, « La structuration de
la médiation », en date du 16 décembre 2013 par Madame Dominique Gantelme, avocate au barreau de Paris et
médiatrice.
27) Voir en ce sens, la proposition n° 17 du Rapport du conseiller à la Cour de cassation Monsieur Pierre
Delmas-Goyon de décembre 2013, intitulé « Le juge du 21e siècle
(…) », déjà cité auparavant.
28) « La certification des plateformes proposant des
conciliations, médiations ou arbitrages en ligne devrait contribuer à créer un
climat de confiance » par Thomas Andrieu et Natalie Fricero (in
actualités du droit – Wolters Kluwer – 21 octobre 2018).
29) Ibid.
30) En ce sens, « La Médiation en ligne », journée d’étude du
vendredi 8 juin 2018, organisé par l’Université Lyon 2, Faculté de droit :
tables rondes sur le thème de « la médiation en ligne : une nouvelle
forme de médiation encadrée ? ».
Véronique Mirouse,
Avocate spécialisée en droit
public/médiatrice