Réseaux sociaux JSS
Réseaux sociaux JSS
Réseaux sociaux JSS
Réseaux sociaux JSS
Journal Spécial des Sociétés
Le numérique, l’Homme et le droit : présentation du 117e Congrès des notaires de France
Publié le 20/09/2021 11:59

Olivier Herrnberger, notaire à Issy-les-Moulineaux, et Olivier Boudeville, notaire à Rouen, respectivement président et rapporteur général du congrès, interpellent les juristes : quel est l’impact de l’outil numérique sur le contenu de la règle de droit et sur son exercice par les professionnels du secteur ? Cette question occupera constamment l’origine des trois axes d’échanges que les notaires aborderont à Nice : le citoyen, le patrimoine et le contrat.


Des craintes à l’égard du numérique existent, mais la période a plutôt démythifié nombre de pratiques. Des outils qui passaient pour farfelus il y a deux ans sont entrés dans le quotidien. La tendance incite à oser la technologie. Pour autant, les notaires ne prônent pas une innovation tous azimuts qui écrase et qui remplace. Elle doit s’ajouter, c’est la ligne à suivre, indique Olivier Herrnberger. Il est important de voir la nouveauté comme une ouverture et non pas comme une obligation exclusive. En arrière-plan de ce débat se cache la question des futures professions du droit. Faut-il imaginer demain un avocat, un conseil juridique uniquement online ? Pour l’heure, le praticien est incarné par un être réel, qui a une adresse où le rencontrer, et qui peut compléter son office par des prestations en ligne.


Les commissions ont confronté les outils numériques à la règle de droit de façon générale. Olivier Boudeville prend un exemple : en France, le système de publicité foncière fonctionne parfaitement, inspirant d’ailleurs de nombreux pays. Des discussions ont été menées avec les services des finances publiques pour imaginer d’autres manières de faire avec la blockchain. Après analyse, il se trouve que cette dernière n’apporte pas de garantie supplémentaire par rapport au système existant. Vouloir l’intégrer supposerait d’abandonner le schéma établi depuis 1956 pour ouvrir une nouvelle page avec cet instrument qui pourrait passer aussi vite qu’il est apparu. La blockchain est certes très usitée dans les cryptomonnaies et les autres actifs, il n’est cependant pas pertinent de la systématiser à toute action notariale. Malgré tout, le triptyque notaire/coffre-fort numérique/blockchain a certainement un avenir qui reste à déterminer. La blockchain a pour fonction de conserver parfaitement des données et non de garantir qu’elles soient exactes. Il manque quelque chose au moment de leur enregistrement dans le système. C’est là que le notaire pourrait apporter une plus-value.


La Commission 2 du Congrès a étudié les cryptoactifs et toutes les transmissions familiales à titre gratuit, ainsi que les transmissions à titre onéreux. À Nice, des cas pratiques seront exposés : faut-il accepter le prix de vente d’un bien immobilier en bitcoins ? Que répondre à un client qui souhaite donner ou léguer son compte de cryptomonnaie ? Comment s’y prendre ? Comment font les autres pays ? Un notaire canadien est invité à intervenir pour expliquer la méthode suivie au Québec depuis des années, celle du bilan patrimonial numérique. Les notaires québécois qui reçoivent des clients ont pour habitude de leur demander : avez-vous des actifs ou une activité numérique qui pourrait avoir une dimension patrimoniale ? Êtes-vous Youtubeuse, Instagrameur ? Avez-vous un fonds de commerce numérique, des œuvres d’art numériques, etc. ? Intégrer un volet numérique dans le bilan patrimonial est devenu un réflexe dans la belle province. « Les propositions techniques et sociétales de l’équipe intellectuelle du congrès entendent adapter le droit aux évolutions provoquées par la révolution numérique. Elles sont également là pour accompagner les professionnels du droit et leur ouvrir des perspectives » explique le rapporteur général. Il faut compléter le droit, créer des outils, impliquer les praticiens du droit pour qu’ils s’investissent dans la transition et ne restent pas passifs face aux problèmes de leurs clients provoqués par une ère qui leur échappe.

 

LA PERSONNE


La première commission dresse un état des lieux de la dématérialisation de la vie sociale pour l’homme et le citoyen. Sans surprise, l’observation révèle un risque de fracture sociale numérique. C’est pourquoi la première proposition projette d’élever le droit d’accès à Internet au rang de droit fondamental. Constatons que face à l’augmentation de l’e-administration développée par les pouvoirs publics depuis 2013, beaucoup de démarches aujourd’hui ne se font plus qu’en ligne. Or, il se trouve que nos concitoyens n’accèdent pas tous à Internet facilement pour exercer pleinement leurs droits et devoirs. La carte grise d’un véhicule automobile en fournit l’exemple type. Le processus de demande passe par le site prévu par le gouvernement sauf à s’adresser à un prestataire payant. Quid de ceux qui n’ont pas de connexion ?


Garantir aux Français un droit d’accès à Internet, droit fondamental, constitue une proposition importante puisqu’elle conditionne la déclinaison d’autres suggestions. Notamment, il conviendrait de qualifier d’insaisissables les équipements qui permettent d’utiliser Internet, si le droit d’accès à Internet est un droit fondamental autonome, pour que tout individu puisse l’exercer. Ce détail matériel entraîne une modification du Code de procédure civile. Ordinateurs, tablettes ou téléphones mobiles, il faut allonger la liste antérieure des biens insaisissables. Autres déclinaisons, les personnes protégées doivent continuer à avoir accès à Internet. L’illectronisme amène souvent à penser aux personnes âgées. En pratique, la perspective à long terme étant un des principes qui guident les réflexions des congressistes, dans une projection à 10 ou 15 ans, ce sont les séniors actuels qui seront impactés. Cette protection à garantir aux personnes en état de faiblesse face au numérique leur échoira. Est-ce que, sous prétexte qu’une personne perd ses facultés cognitives, son tuteur peut lui supprimer son accès au réseau, la privant de communiquer ? L’outil numérique apparaît maintenant comme un moyen d’exister.


Le besoin s’impose donc de prévoir pour ce public une protection du type de celle fournie par le droit au logement concernant la résidence principale (article 426 du Code civil). Il faut laisser la possibilité aux personnes protégées, sous le contrôle d’un juge, de continuer le plus longtemps possible d’avoir accès à leur outil numérique et à la vie sociale afférente. Dans le même esprit, pourquoi ne pas étendre le droit à l’effacement ? Bizarrerie de la loi informatique et libertés, son article 51 le prévoit pour les mineurs, mais pour les mineurs seulement. Or, il n’y a pas de raison pour que ce régime de protection ne bénéficie pas également aux majeurs protégés.


Autre problématique présentée par Olivier Boudeville, beaucoup de services administratifs ne prévoient pas d’accès spécifiques pour les tuteurs ou les aidants qui s’occupent des personnes protégées. Par exemple, la déclaration d’impôt sur le revenu : un tiers fait la déclaration d’impôt sur le revenu pour la personne qu’il protège sous l’identité de cette dernière. C’est d’ailleurs la personne protégée qui reçoit tous les codes d’accès à ces plateformes. Or il serait plus exact de ménager un accès spécifique au tuteur ou au curateur pour pouvoir remplir, non pas « pour le compte de », mais « au nom de », avec une identification précise. Beaucoup de services administratifs se trouvent dans ce cadre-là. Sur les sites administratifs en question, la commission préconise de réserver la possibilité d’un multi accès qui permette de distinguer qui remplit la déclaration. Les traditionnels mandats autorisent à faire des actes juridiques « à la place de », or le besoin est plus souvent de l’ordre de la démarche. Le mandat donne un pouvoir, mais il oblige également, il ordonne. Cette dimension est souvent oubliée, le mandaté doit faire. Le multi accès envisagé répond à la question de la responsabilité. Aujourd’hui, quand un tiers se connecte avec les codes de quelqu’un d’autre et réalise une démarche online pour lui, c’est juridiquement de l’usurpation, reprend le président du Congrès Olivier Herrnberger. Et pourtant, cela se pratique tous les jours pour faire une démarche bancaire, une carte grise ou autre chose pour un proche mal à l’aise avec Internet. C’est pourquoi les notaires préconisent un outil sans forcément aller sur le droit du mandat.


Plus technique, la proposition suivante conseille la réécriture des articles 84 et 85 de la loi informatique et libertés concernant le contrôle des données numériques après la mort biologique. Le texte écrit dans la loi pour une République numérique du 7 octobre 2016 présente des imperfections, notamment parce que le décret sous-jacent sur le tiers de confiance n’a jamais été publié. De même, l’article 1330 du Code de procédure civile concernant l’inventaire lors d’une succession mérite une transformation. Il parle de l’analyse des titres papier. Il faut l’adapter aux usages du numérique, et considérer désormais tous documents matériels ou immatériels présentés par les requérants. Cette intégration permettra d’inventorier des actifs immatériels, en particulier numériques. La dernière proposition de la première commission intéresse la carte nationale d’identité électronique. Diffusée depuis le mois d’août, elle demeure perfectible parce qu’elle ne présente pas d’incrémentation de certificat de signature ni d’identité numérique. Or, ces deux fonctionnalités offriraient une avancée significative. Ainsi dotée, la CNI procurerait la capacité de s’identifier à distance, et pourquoi pas signer à distance.

 

LE PATRIMOINE


La deuxième commission met en avant une proposition importante qui intéresse le testament olographe d’une part et le testament authentique d’autre part. Il serait tentant d’imaginer que le testament olographe devienne entièrement numérique, tout mode d’expression généralisé, créant ainsi une 4e forme de testament. À côté du testament olographe, authentique, mystique apparaîtrait un testament numérique. Cependant, après concertations de professeurs d’universités et de sachants de la société civile, la généralisation du testament numérique présente une faille de sécurité, indique le rapporteur général. Tout système numérique aujourd’hui ne garantit pas que la personne qui signe un document numérique est bien celle qui l’a intégralement et volontairement écrit. A contrario, dans le testament olographe, l’écriture manuscrite prouve deux choses : elle témoigne d’une part de l’identité de l’auteur, mais surtout elle affirme son consentement. L’auteur écrit ce qu’il souhaite. L’univers numérique assure une identité grâce aux signatures qualifiées, mais il ne rattache pas de manière irréfutable sans erreur possible le document signé et la signature.


Néanmoins, les événements tragiques de notre histoire récente, les attentats, les catastrophes naturelles ont vu quantité de victimes laisser des SMS, des vidéos, des messages téléphoniques pour enregistrer leur testament. Il semble donc pertinent de limiter aux circonstances exceptionnelles la possibilité d’utiliser des supports numériques, peu importe lesquels, pour faire connaître ses dernières volontés. En dehors des situations extrêmes, les moyens traditionnels jusqu’à maintenant reconnus fonctionnent bien. De plus, un individu qui a le temps ne désire pas rédiger son testament à la terrasse d’un café via un SMS. Par ailleurs, le testament authentique au formalisme désuet réclame de la souplesse. La commission propose la suppression du deuxième notaire et des deux témoins par souci de simplicité. À titre de comparaison, Olivier Boudeville cite la donation qui elle, d’ores et déjà, ne donne pas lieu à l’assistance d’un second notaire ou de deux témoins, bien qu’elle opère des dispositions le plus souvent irrévocables.


Les Français auraient-ils besoin de généraliser un testament numérique ? En réalité, lorsqu’on interroge les jeunes générations, on constate qu’elles perdent petit à petit l’habitude de l’écriture sur papier. Elles rédigent sur des téléphones mobiles, des tablettes, des ordinateurs. Et pourtant, quand il s’agit du testament, elles reconnaissent que l’enjeu justifie une signature manuscrite. Dans un environnement classique, un individu y réfléchit. La personne écrit un testament olographe tranquillement à la maison ou consulte son notaire. Le notaire conseille, prend la dictée et l’affaire est réglée.


Néanmoins, il faut aussi prendre en compte les réalités sociétales. Au Bataclan, au World Trade Center, durant des accidents… des événements ont marqué la nécessité de faire autrement. Quand l’auteur n’a pas le temps de recourir ni au testament authentique ni au testament olographe, si sa situation l’amène à croire sa fin imminente, une autre voie est envisageable. Ces circonstances exceptionnelles autorisent l’usage d’un testament par voie numérique. Il pourra du reste être contesté comme n’importe quel testament olographe. L’expérience démontre que, d’une manière générale, quand ces dispositions sont prises dans l’urgence, l’entourage accepte l’irrégularité formelle du document.


La proposition suivante touche la pratique professionnelle. C’est la possibilité d’enrichir les annexes des actes avec des contenus utilisant d’autres formats que le PDF. Depuis 2005, l’acte authentique électronique rencontre un succès unanime auprès des notaires. Mais il a besoin d’évoluer en fonction des attentes des clients, et notamment d’accepter des documents qui refléteraient plus fidèlement les accords des parties. Ce point paraît d’autant plus indispensable qu’aujourd’hui, les annexes rassemblent des données scannées ou compressées moins lisibles que dans le support original. Il est nécessaire pour les notaires d’adapter l’acte authentique électronique aux exigences contemporaines des accords des parties dans les dossiers.

 

LE CONTRAT


La troisième commission a établi ses propositions sous le prisme de la sécurité. Le notaire se pose en garant de la sécurité des actes qu’il reçoit et qui, de plus en plus régulièrement, sont signés électroniquement. Les agents immobiliers, les clients prennent l’initiative de signer ainsi. Le notaire doit donc pouvoir reconnaître le niveau de fiabilité des différentes signatures qui arrivent à lui. C’est pourquoi la première proposition de la commission stipule de joindre un fichier relatant le niveau de fiabilité de chaque signature électronique validant un document adressé au notaire. La proposition suivante demande d’élargir l’équivalence entre signature papier et signature numérique. Aujourd’hui, la signature qualifiée de manière numérique offre un niveau de fiabilité plus élevée, ce qui semble regrettable. La signature manuscrite certifiée par un notaire devrait être au moins l’égale d’une signature qualifiée numérique.


Pour le rapporteur général, la proposition d’introduire le smart contract dans le Code civil illustre parfaitement une problématique courante, celle de qualifier des instruments numériques pour déterminer le régime juridique à leur appliquer. Les juristes font face à des OJNI, des objets juridiques non identifiés, le smart contract est l’un d’eux. Créé par les algorithmes, comment le qualifier pour ensuite le rattacher à une règle de droit ? L’équipe du congrès a cherché une qualification à ce contrat pour pouvoir l’inclure dans le Code civil. Le smart contract est utilisé par exemple par les compagnies aériennes. Elles l’ont mis en place pour rembourser automatiquement leurs clients lorsqu’un avion a du retard ou est annulé. Dans ce cas, il a été choisi de rattacher le contrat au régime juridique du paiement. La qualification aurait peut-être mérité plus de débats, mais en attendant, elle aboutit à une solution de traitement. Dans la mutation en cours, l’heure de la qualification a sonné, estime Olivier Boudeville. Finalement, la technologie importe peu. Tout notaire, tout juriste a les qualités pour qualifier et rattacher. C’est ce mode de pensée qui donne des résultats.


Une proposition phare, qui sera sûrement longuement débattue au congrès, est l’extension du champ d’application de la comparution à distance à tous les actes authentiques. Pendant la crise sanitaire, les notaires ont tous connu l’expérience de la comparution à distance pour tous les actes. Après, le champ d’application s’est circonscrit à la procuration notariée à distance. L’équipe du congrès trouve paradoxal de pouvoir signer des procurations pour comparaître à des actes qui eux-mêmes ne peuvent pas être signés par comparution à distance. L’élargissement paraît souhaitable du champ d’application de la comparution à distance à tous les actes, peu importe la nature de l’acte, testament authentique inclus. Sur ce point, on peut faire le lien avec la proposition de la commission 2 de supprimer le second notaire et les deux témoins pour qu’il y ait une cohérence d’ensemble. Le notaire est compétent pour apprécier même à distance, l’identité, les circonstances qui permettent de recevoir un acte authentique. Il faut lui faire confiance. Dans l’espace numérique, la confiance ressort comme un élément central où les professionnels du droit peuvent agir. Étendre ce champ d’application à l’ensemble des actes, c’est consacrer l’autorité de confiance du notariat reconnue par les clients depuis des centaines d’années.


En fin de compte, selon le président du congrès, la question se rattache à l’idée de savoir si la notion de réception d’un consentement est conceptuellement liée à la notion de présence physique. « Autrement formulé, est-ce que la présence physique est un gage de la qualité de la compréhension et du consentement du client pour le notaire ? » Interroge Olivier Herrnberger. « La réponse est non, et même inversement, la présence physique du client aux côtés du notaire n’est pas une garantie de meilleure compréhension ni d’un meilleur consentement. Tout est affaire d’appréciation par le notaire des circonstances qui se présentent à lui. Il doit assurer la police de l’audience exactement comme le juge assure la police de l’audience dans un tribunal. Si la personne concernée présente à l’étude passe son temps à répondre au téléphone ou à des SMS, si elle a amené son chien qui saute partout, si elle est préoccupée parce que sa voiture est mal garée et scrute la fenêtre en permanence, etc. Bref, le fait que la personne soit là ne veut pas dire qu’elle est concentrée. Dans les contextes cités, tout porte à croire le contraire et à inciter le notaire à dire Madame, Monsieur, vous n’êtes pas en état de discuter et de consentir. Déplaçons la voiture, demandons à quelqu’un de s’occuper du chien, coupons votre téléphone, et ensuite reprenons. À distance, dans une pièce fermée sans personne, avec une bonne qualité audio et vidéo, quelle raison devrait empêcher le notaire de considérer que l’échange se passe bien, que la personne comprend ou pas. En revanche, effectivement, si à distance la personne se trouve avec son téléphone mobile sur la plage, entourée de gens qui jouent au ballon et que le vent parasite la communication, le notaire devra surseoir. »


Dans l’idée de police de l’audience, il revient à l’officier public de considérer que les conditions de l’échange et de la réception du consentement sont réunies ou ne le sont pas. La notion de confiance est ici déterminante. Qu’est-ce qui devrait retenir la signature d’un acte à distance dès lors qu’il est bien compris et que notaire a pu le vérifier en amont ? Pourquoi ne pas ouvrir à tous les actes l’équivalence entre le distanciel et le présentiel dès lors que les conditions techniques sont réunies ? Elles le sont déjà aujourd’hui, et elles le seront encore plus demain. Dans le futur, à cinq ans, à 10 ans, la technologie aura progressé.


Pour Olivier Boudeville, il faut d’ores et déjà faire le saut pour accepter le distanciel dans toutes les pratiques notariales. La dernière proposition, emblématique, consiste à l’inclure dans le Code civil. Jusqu’à maintenant, seul le présentiel était évoqué pour les actes authentiques. Or désormais, un notaire reçoit souvent la signature de clients à distance. La pratique justifie que le distanciel prenne place dans le Code civil. Cela devrait se faire à l’article 1369 du Code civil, article fondamental de l’authenticité. L’idée est symbolique et elle ne va pas chambouler les habitudes. Le législateur de 1804 ne pouvait pas anticiper. N’existait alors que le présentiel. Personne n’avait de motif d’envisager le traitement d’un consentement à distance. Intégrer dans le Code civil ce qui correspond au quotidien paraît normal. Il s’agit juste d’un alignement du droit sur la réalité technologique.


Suite à ces explications, Olivier Herrnberger conclut qu’au-delà de la clôture du congrès, les propositions avancées continueront de vivre. Elles seront portées aux pouvoirs publics et relayées auprès des personnes susceptibles de les transformer en projets de loi.

C2M

0 commentaire
  • 5 + 4 =

Journal Spécial des Sociétés - 8 rue Saint Augustin - 75002 Paris - Tél 01 47 03 10 10