En temps de
crise, un réflexe du pouvoir peut être la centralisation et l’intervention,
voire la sur-intervention. C’est vrai pour l’État comme pour le monde de
l’entreprise.
Concernant l’État, on ne pourra que constater à quel point le pays, depuis
la Covid, est dirigé par l’exécutif avec un rôle réduit des députés et
sénateurs, et à échelle des territoires, le rôle prégnant des préfets.
Concernant l’entreprise, on constate que le rassemblement des fonctions
DG/Président du Conseil d’administration est de nouveau à l’ordre du jour1,
et que les AG tenues à huis clos, du fait des contraintes sanitaires, et qui
auraient pu laisser une part à l’exercice de la démocratie actionnariale ont
été, dans bien des cas, une occasion de limiter sérieusement le dialogue. Ces
questions relèvent de la gouvernance d’entreprise, aussi nous ne les traiterons
pas ici, bien qu’au CEDE-ESSEC, des parallèles aient déjà été établis entre
gouvernance publique et entreprise2.
Cette tribune est dédiée à une interpellation précise de gouvernance
publique : la justification d’une intervention de l’État musclée et
systématique et, de plus, médiatisée par le gouvernement lui-même. Pour limiter
le propos et le rendre clair, nous nous proposons ici de limiter l’exercice aux
récents projets de fusions et acquisitions d’entreprises où l’intervention de
l’État frappe les esprits. Le gouvernement surveille le rapprochement avec des
entreprises d’origine étrangère avec le contrôle des IDE3, mais
d’autres moyens sont employés lorsque le rapprochement est de nature
franco-française4. Notre positionnement pro-européen ne résistera
pas à évoquer la dimension européenne de ce sujet, d’autant plus intéressante
qu’elle semble avoir changé et confirme désormais celle des États pratiquant un
certain patriotisme économique.
Le réflexe interventionniste du gouvernement français
L’affaire
Carrefour - Couche-Tard : confirmation du patriotisme économique de l’État
français ou réaction qui s’intègre dans la dynamique globale
d’interventionnisme ?
Le 13 janvier 2021, le groupe canadien Couche-Tard annonçait la remise
d’une offre indicative concernant un rapprochement amical avec le groupe
français Carrefour5 pour un montant d’environ 16 milliards de
dollars. Le ministre de l’Économie Bruno Le Maire, interrogé une première fois
à la télévision, précisait qu’il était opposé au rapprochement précisant :
« A priori, je ne suis pas favorable à cette opération »
qualifiant Carrefour de « chaînon essentiel dans la sécurité
alimentaire des Français ». Quelques jours plus tard, le Ministre de
l’Économie renchérissait : « C’est un non courtois, clair et
définitif », considérant que Carrefour, premier employeur privé de
France avec plus de 100 000 salariés et 20 % de la distribution
alimentaire du pays, il en allait de la sécurité alimentaire de la France6.
Ce faisant, le ministre de l’Économie exerçait de manière étonnante le pouvoir
de contrôle des investissements étrangers qu’il détient de droit (voir ci-après)
par la voie médiatique. Le rapprochement est évidemment abandonné quelques
jours plus tard7 par les deux parties qui, pourtant, souhaitaient se
renforcer mutuellement pour créer un leader mondial.
Loin d’être anecdotique, ce réflexe confirme une tendance des autorités
françaises à contrôler le sort des entreprises qui, selon elles, participent de
sa souveraineté nationale, celle-ci étant entendue de manière de plus en plus
extensive.
Le ministre de l’Économie, en coordination avec le ministère des Armées,
s’est ainsi opposé le 18 décembre 2020 à l’acquisition de Photonis par la
société américaine Teledyne8. Cette fois, la forme de l’intervention
frappe, puisque nul besoin d’instruire formellement les dossiers, il suffit que
des médias fassent le relais de décisions politiques prises par le
Ministère avec un effet d’annonce qui découragera toute initiative de
poursuivre l’opération en négociant le dossier à Bercy dans le cadre formel du
régime du contrôle des investissements étrangers.
Un régime du
contrôle des investissements étrangers extensif
L’article L.151-3 du Code monétaire et financier donne au ministre de
l’Économie un pouvoir de contrôle, vérification et interdiction : « sont
soumis à autorisation préalable du ministre chargé de l’économie les investissements étrangers dans une activité en
France qui, même à titre occasionnel, participe à l’exercice de l’autorité
publique ou relève de l’une des activités de nature à porter atteinte à l’ordre
public, à la sécurité publique ou aux intérêts de la défense nationale ou les
activités de recherche, de production ou de commercialisation d’armes, de
munitions, de poudres et substances explosives ». L’article
R. 151-3 du Code monétaire et financier précise les secteurs visés.
Sachant que la liste « à la Prévert » est régulièrement mise à jour,
toujours dans le sens d’une extension du périmètre de contrôle, la dernière
actualisation étant intervenue avec la loi PACTE9.
Le régime du contrôle des investissements étrangers en France a fait
l’objet d’une réforme avec le décret n° 2019-1590 du 31
décembre 2019 et un arrêté. Le décret n° 2020-892 du
22 juillet 2020 pris dans le contexte très particulier de la crise
Covid-1910 et renouvelé jusqu’au 31 décembre 202111
renforce la rigueur du contrôle des investissements étrangers en abaissant à
10 % le seuil de capital des sociétés cotées déclenchant un tel contrôle.
En temps normal, tout investissement réalisé par un investisseur étranger doit
être soumis à une autorisation préalable lorsqu’il permet à ce dernier soit12
d’acquérir le contrôle (au sens de l’article L. 233-3 du
Code de commerce) d’une entité de droit français, d’acquérir tout ou partie d’une branche d’activité d’une entité de droit français, ou de
franchir, directement ou indirectement, seul ou de concert, le seuil de
25 % de détention des droits de vote d’une entité de droit français13.
Un contrôle
qui relève d’une posture assumée interventionniste dans le monde de
l’entreprise
Toutefois, les interventions de l’État ne concernent pas que des
opérations avec des acteurs étrangers. Ainsi, Bruno Le Maire, le 30 août
2020, ne soutient pas l’idée lorsque Veolia propose d’acheter Suez,
« entre égaux », autrement dit s’y oppose : il y a la place,
selon lui, pour deux champions mondiaux d’origine française. Entre-temps,
l’atmosphère s’est tendue entre les entreprises, avec une offre de Veolia sur
Suez que la cible n’accepte pas14. Sans entrer dans les détails de
l’affaire, notons qu’à nouveau, le ministre s’est exprimé : « Cette
offre n’est pas amicale et cela contrevient aux engagements qui ont été pris à
plusieurs reprises par Veolia… Donc nous allons saisir l’Autorité des marchés
financiers. L’opération entre Suez et Veolia ne peut réussir que si elle est
amicale. J’appelle une nouvelle fois les parties prenantes à retrouver le
chemin de la raison et du dialogue. En ces temps difficiles, le capitalisme
français ne peut pas être la guerre de tous contre tous. (@BrunoLeMaire) –
Twitter – 8 février 2021. Mais au-delà de l’approche politique, il y a des
réalités économiques : Suez veut créer un « champion français »
du secteur, et a lancé son offensive fin août. Le groupe est le premier
actionnaire de Suez ayant acheté en octobre 29,9 % du capital de son
concurrent auprès d’Engie ; il est allé chercher l’appui du fonds Ardian
et du fonds américain Global Infrastructure Partners. Veolia attend l’assemblée
générale annuelle de Suez, prévue d’ici juin. Le groupe espère finaliser son
projet de fusion d’ici 8 à 14 mois, après accord des autorités de la
concurrence. La bataille n’est pas close.
De même, le 19 novembre 2020, alors que Danone, pionnière des sociétés du
SBF120 à adopter le statut d’ « entreprise à mission », est
interpellée par le fonds Bluebell Capital, qui conteste la gestion et la stratégie
du groupe : « le groupe n’a pas géré au mieux le bon équilibre
entre le retour de valeur pour les actionnaires et le développement durable » ;
à la clé, la demande de démission du dirigeant. Le ministre Bruno Le Maire
indique sur BFM qu’il n’est « pas illégitime qu’en période de
crise, l’État retrouve son rôle de protection ». Il sera donc « normal »
pour lui d’être vigilant sur la suite des événements.
Il est intéressant de noter que ce réflexe, que l’on pourrait a priori qualifier
de très français, s’inscrit dans une tendance partagée avec d’autres États
européens, y compris ceux supposés être libéraux, dont l’Allemagne, et touche
de manière plus étonnante l’Union européenne.
La fragilisation de pépites européennes liées à la Covid n’y est sans
doute pas pour rien.
Le contrôle à échelle de l’Union européenne, un mécanisme
récent et encore peu appliqué
Au sein de
l’Union européenne, seuls 12 États membres disposent d’un mécanisme de
contrôle des investissements étrangers15.
L’exemple
allemand
Prenons l’Allemagne, dont la posture officielle est libérale, mais la
pratique ne l’est pas tant que cela. Le gouvernement allemand dispose d’un
mécanisme de contrôle des investissements étrangers de longue date, mais en
avait une approche assez libérale. N’oublions pas cependant qu’à l’échelle des
entreprises, les offres publiques d’achat hostiles sont très mal considérées et
qu’elles disposent de nombre d’outils et leviers pour lutter contre.
Depuis 2016, l’État s’est opposé entre autres à l’acquisition de Kuka
par le groupe Midea (mai 2016) ; d’Aixtron par le groupe Fujian Grand Chip
Investment (octobre 2016)16 ; Ledvance – filiale du groupe
Osram – par un IDG capita partners
(octobre 2016)17 ; le Leifeld Metal Spinning par le
groupe Yantai Taihai (août 2018) ; ou encore à l’acquisition d’une
participation de 20 % au capital de la société 50 Hertz par la groupe SGCC
concomitamment en juillet 2018. Comme la France, l’Allemagne a musclé son
arsenal pour renforcer une capacité d’intervention en matière de fusions
acquisitions avec des acteurs d’origine étrangère18.
Une
compétence de l’Union européenne assumée tardivement
Le Traité de Lisbonne a donné compétence à l’UE en matière de contrôle
européen des investissements étrangers afin de garantir une concurrence loyale
en matière d’investissements et de commerce international au sein de l’Union,
mais la Commission a, en premier temps, eu bien du mal à se forger une place en
un domaine de haute compétence souveraine. C’est seulement en 2017 que la
Commission proposait un projet de règlement sur le filtrage des investissements
étrangers au sein de l’Union européenne19, qui a abouti le 19 mars
2019 à l’adoption du règlement UE 2019/452.20
Ce règlement introduit un mécanisme de filtrage par la Commission européenne
des investissements étrangers susceptibles de porter atteinte à des projets ou
des programmes présentant un intérêt pour l’Union21, sous la forme
d’un double contrôle.
Un premier contrôle national qui doit être communiqué à la Commission et
aux autres États membres. Si l’un d’eux estime qu’un projet d’investissement
étranger dans un autre État membre porte atteinte à ses intérêts, il émettra un
avis. La Commission intervient, à son tour, si elle estime qu’il y a risque
d’une atteinte aux intérêts (sécurité ou ordre public) de plusieurs États
membres22.
Un second contrôle à échelle de l’UE lorsqu’un investissement est
susceptible de porter atteinte à des projets ou programmes européens présentant
un intérêt pour l’Union. La Commission formule un avis que l’État concerné doit
suivre. En cas d’opposition à cet avis, l’État membre devra fournir les
justifications à sa décision en opposition à celle de la Commission23.
Ainsi, au-delà des intérêts nationaux, les intérêts européens seront protégés
par un mécanisme européen de contrôle des investissements étrangers.
Cette nouvelle protection est assortie d’un dispositif de transparence.
Les États devront établir un rapport annuel sur l’application du contrôle
exercé au niveau national contenant les investissements ayant fait l’objet de
filtrage ; les décisions d’interdiction ; les décisions
d’autorisation assorties d’engagement ; et les secteurs, l’origine et la
valeur des investissements ayant fait l’objet de contrôle. Ces données
permettent d’effectuer des statistiques de nature à établir une prévisibilité
des mécanismes de contrôle pour assurer une meilleure sécurité juridique pour
les investisseurs étrangers. Il est à noter que le règlement ne précise pas
quelles seraient les sanctions en cas de violation par un État membre des
dispositions prévues par celui-ci, néanmoins, un règlement étant une source
d’obligation, sa violation peut provoquer un recours en manquement24
auprès de la Cour de Justice de l’Union européenne (« CJUE ») afin de
lui faire constater la violation de ses obligations
Une posture
de patriotisme économique européen assez nouvelle, momentanée ou durable ?
La volte-face constatée de la Commission européenne est-elle liée à la
Covid25 ou confirme-t-elle l’hypothèse d’un réflexe plus systématique
de protection ?
Le 25 mars 2020, la Commission européenne a publié des orientations
relatives aux IDE et à la protection des actifs stratégiques européens. La
Commission demande aux États de mettre pleinement en œuvre leurs dispositifs de
contrôle des IDE et d’y procéder en ayant pour objectif d’assurer que les
cibles des IDE contrôlés demeurent résilientes et puissent continuer à répondre
aux besoins des citoyens de l’UE, afin de sauvegarder, de façon générale, les
capacités stratégiques de l’économie européenne. L’urgence sanitaire est un
risque pour la sécurité et l’ordre public visés par le règlement 2019/452
du 19 mars 2019, établissant un cadre pour le filtrage des
investissements directs étrangers dans l’Union (« Règlement de 2019
»), entré en vigueur le 11 octobre 2020. Le contexte de crise sanitaire pousse
donc la Communication à mettre l’accent sur les entreprises de la santé et à
souligner que tout investissement étranger non souhaitable dans ces secteurs
est susceptible d’avoir des répercussions négatives pour toute l’Union
européenne, tant les États membres sont interdépendants.
NOTES
1) Avec le cas Danone qui le 1er mars rend sa gouvernance
duale. Il est intéressant de constater qu’enfin en période de trouble, la VA
d’un binôme apparaît plutôt que l’hyper concentration des pouvoirs entre les
mains d’un homme. L’Oréal va passer à une direction bicéphale en
juillet, Scor et Valéo en 2022.
2) https://fr.slideshare.net/VivianedeBeaufort/public-and-corporate-governance-a-brief-comparison
3) Contrôle des investissements directs étrangers (IDE) en France
exercé sur le fondement et dans le cadre des articles L.151-1 et suivants du
Code monétaire et financier.
4) On citera, à ce sujet parmi d’autres, les intéressantes remarques de
JP. Betbeze : https://www.jpbetbeze.com/carrefour-danone-veolia-les-trois-coups-qui-reveillent-le-capitalisme-francais/
5) https://corpo.couche-tard.com/wp-content/uploads/2021/01/2021-01-13-ACT-confirms-submission-of-a-non-binding-offer-letter_EN.pdf
6) https://www.bfmtv.com/politique/bruno-le-maire-sur-le-rachat-de-carrefour-par-couche-tard-c-est-un-non-courtois-clair-et-definitif_VN-202101150106.html
7) https://corpo.couche-tard.com/wp-content/uploads/2021/01/Joint-announcement-between-Alimentation-Couche-Tard-and-Carrefour_EN.pdf
https://www.carrefour.com/fr/actuality/annonce-conjointe-entre-alimentation-couche-tard-et-carrefour
8) https://www.defense.gouv.fr/salle-de-presse/communiques/communiques_souverainete-des-entreprises-strategiques-florence-parly-annonce-que-l-etat-travaille-a-une-solution-alternative-de-reprise-de-photonis
9) Le décret du 29 novembre 2018 n°2018 - 1057 était venu renforcer le
régime de contrôle des investissements étrangers en élargissant les secteurs à
:
• toute activité d’opérations spatiales (nouveau « c bis » du 12° de
l’article R.153-2 du CMF) ;
• tout secteur liés aux systèmes électroniques et informatiques
spécifiques nécessaires pour l’exercice des missions de la police nationale, de
la gendarmerie nationale, des services de sécurité civile ou pour l’exercice
des missions de sécurité publique de la douane (nouveau « d bis » du même
article) ;
• tout secteur de la cybersécurité ;
• l’intelligence artificielle ;
• la robotique ;
• la fabrication additive (techniques d’impression 3D) ; et
• les semi-conducteurs.
L’arrêté du 27 avril 2020 a intégré les biotechnologies.
10) « Jusqu’au 31 décembre 2020, constitue un investissement, au
sens de l’article L. 151-3 du Code monétaire et financier, le fait, pour un
investisseur mentionné au I de l’article R. 151-1 du même code, de franchir,
directement ou indirectement, seul ou de concert, le seuil de 10 % de détention
des droits de vote d’une société de droit français dont les actions sont
admises aux négociations sur un marché réglementé.
11) https://www.tresor.economie.gouv.fr/Articles/2020/12/18/prorogation-jusqu-au-31-decembre-2021-des-mesures-d-adaptation-du-controle-des-investissements-etrangers-en-france-pendant-la-crise-sanitaire
12) Article R.151-2 du Code monétaire et financier.
13) Le seuil de 25 % ne s’applique pas aux investisseurs étrangers
possédant la nationalité d’un État membre de l’UE ou d’un État partie à
l’accord sur l’Espace économique européen (EEE) ayant conclu avec la France une
convention d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et
l’évasion fiscales.
14) Voir dépôt du projet de note d’information d’offre publique, AMF n°
221C0312 du 8 février 2021. Une bataille judiciaire à la suite de ce dépôt afin
de le suspendre s’en est suivi :
https://www.lefigaro.fr/societes/france-la-justice-ordonne-en-refere-a-veolia-de-suspendre-le-lancement-de-son-opa-sur-suez-20210208
https://www.liberation.fr/economie/la-grosse-mechante-opa-de-veolia-sur-suez-risque-de-faire-pschitt-20210208_NJ3W33GPWJA65LX6FKTDQXAPW4/
15) France, Espagne, Autriche, Danemark, Finlande, Allemagne, Italie,
Lituanie, Pays-Bas, Pologne, Portugal, Roumanie.
16) Voir le décret présidentiel « executive order »
daté du 2 décembre 2016.
17) L’acquisition avait finalement été autorisée et le contrôle exclusif
de cette société appartient désormais à la société chinoise MLS, leader de
l’éclairage LED.
18) Depuis 2018, l’Allemagne a revu trois fois son dispositif de
contrôle des investissements étrangers.
https://www.lefigaro.fr/flash-eco/l-allemagne-va-davantage-proteger-ses-entreprises-d-appetits-etrangers-20200407
https://www.lesechos.fr/monde/europe/investissements-etrangers-berlin-elargit-son-droit-de-regard-au-secteur-de-la-sante-1199173
19) Proposition de règlement du parlement européen et du
conseil établissant un cadre pour le filtrage des investissements directs
étrangers dans l’Union européenne n°2017/0224.
20) Notamment sur le fondement de l’article 63 du TFUE.
21) Les projets ou programmes présentant un intérêt pour l’Union sont
définis non-limitativement dans l’annexe du règlement de la proposition de
règlement comme ceux dans lesquels l’Union investit considérablement ou
couverts par une législation européenne comme les infrastructures ou les
technologies. Le règlement liste les programmes suivants :
(i) Galileo ;
(ii) Egnos en matière de radionavigation par satellite ;
(iii) Copernicus en matière d’observation de la terre depuis
l’espace ;
(iv) le programme de Recherche et innovation « Horizon
2020 » ;
(v) le réseau transeuropéen de transport ;
(vi) les réseaux transeuropéens d’énergie ;
(vii) les réseaux transeuropéens de télécommunications ;
(viii) Programme européen de développement industriel dans le domaine
de la défense ; et
(ix) Coopération structurée permanente.
22) Article 8 du règlement.
23) Article 9 du règlement.
24) Articles 258 et 259 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union
européenne (« TFUE »).
25) https://www.latribune.fr/opinions/tribunes/covid-19-la-commission-europeenne-encourage-les-etats-membres-a-controler-les-investissements-directs-etrangers-843579.html?utm_source=Sarbacane&utm_medium=email&utm_campaign=30/03%20%20Corona
Viviane de Beaufort
Professeure à l’ESSEC,
Directrice du CEDE-CERESSEC
Farid Fatah,
Avocat à la Cour,
Expert au CEDE-CERESSEC