Réseaux sociaux JSS
Réseaux sociaux JSS
Réseaux sociaux JSS
Réseaux sociaux JSS
Réseaux sociaux JSS
Journal Spécial des Sociétés
Qu’entend-on par la notion de verdissement et quelle est son influence sur le droit de la commande publique ?
Publié le 24/03/2019



La notion de verdissement est attachée à celles d’environnement et de développement durable. Ces deux notions ont pénétré tardivement la sphère de la commande publique.


Le concept de développement durable naît dans les années 90, avec le rapport Brundtland de 1987 et le programme Action 21 adopté par les Nations unies. Ce programme devait, en toute logique, entraîner spécifiquement le réexamen par les États des politiques d’achats de fourniture, afin d’y retranscrire un objectif de respect de l’environnement.


L’extension aux marchés publics est une initiative propre de l’Union européenne, même si elle a pu être influencée par l’ONU et l’OCDE (2). Elle a pris la forme d’une communication (3) issue de la Commission européenne dans les années 2000.


Une impulsion encore plus forte provient de la jurisprudence, avec la position de la Cour de justice des communautés européennes au travers de l’arrêt incontournable Concordia Bus Finland de 20024, auquel il faut ajouter une décision importante de 2003 (5). Ces deux décisions conduisent à rendre possible l’introduction d’un critère à caractère environnemental afin de déterminer l’offre la plus avantageuse, sous réserve du respect des principes fondamentaux du droit communautaire.


Viennent ensuite les directives issues du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 (6), qui intègrent les principes dégagés par la jurisprudence et la Commission européenne.


À noter que ces deux directives ont été abrogées par deux nouvelles directives du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics (7) d’une part, et sur la passation des marchés par les entités adjudicatrices (8) d’autre part. À celles-ci s’ajoute une troisième directive, entrée en vigueur à la même date, sur l’attribution des concessions (9). Toutes ces directives sont venues remodeler et simplifier la commande publique.


La transposition en France de ces règles s’est effectuée par le biais d’une ordonnance du 23 juillet 2015 (10) et d’un décret du 25 mars 2016 (11).


Une refonte du Code des marchés publics (CMP) a été opérée, permettant que toutes ces sources soient désormais codifiées au sein du Code de la commande publique, créé par une ordonnance du 26 novembre 2018 (12) pour la partie législative, et un décret du 5 décembre 2018 (13) portant partie règlementaire du Code.


La refonte a laissé intactes la plupart des dispositions mettant en oeuvre le développement durable, et a précisé les contours de certains concepts.


Aujourd’hui, le verdissement des marchés publics doit être regardé sous un double prisme.


Il existe tout d’abord une prise en compte de critères environnementaux tout au long de la procédure de mise en œuvre des marchés publics (I).


L’objet des marchés publics tendant à mettre en œuvre la politique énergétique ou la politique de gestion des déchets en fait des marchés verts par nature. (II)


 


L’effectivité de la prise en compte de l’environnement au sein de la commande publique classique


On étudiera successivement le domaine dans lequel peuvent prendre place les critères environnementaux tant au niveau de la commande qu’au niveau de l’exécution (A), puis les outils dont dispose à cette fin le pouvoir adjudicateur (B).


 


Une prise en compte assez discrétionnaire des critères environnementaux dans la procédure de passation et d’exécution des marchés publics


La prise en compte de l’environnement sous l’empire du Code des marchés publics intervenait dès l’évaluation des besoins à satisfaire par la passation du marché. L’article 5 du CMP prévoyait que « la nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision en prenant en compte des objectifs de développement durable ».


L’article 30 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 a à peine modifié ce texte, en ajoutant simplement une description de la notion de développement durable.


Le nouvel article L. 2111-1 du Code de la commande publique reprend à la lettre cet article issu de la réforme de 2015.


Il en résulte le devoir pour l’acheteur de prendre en compte des objectifs de développement durable en vue de permettre une démarche d’achats responsables. (14)


La jurisprudence a estimé qu’il ne s’agissait, à ce stade, que d’une simple obligation de moyen, ce qu’avait confirmé le Conseil d’État dans un arrêt de 2011 (15). La formulation de l’article n’ayant pas changé quant à la « prise en compte », la solution devrait être la même aujourd’hui.


Néanmoins, une fois le critère déterminé par le pouvoir adjudicateur, le juge a tendance à conforter l’acheteur dans son choix d’intégrer des considérations environnementales dans les critères d’attribution du marché. Si le contrôle du juge avait tendance à porter une appréciation stricte du lien du critère d’attribution fixé avec l’objet du marché, il semble désormais que le juge n’ait plus qu’à s’assurer que le critère ne soit pas sans rapport avec l’objet du marché. (16)


Le critère environnemental est envisagé comme critère autonome (17), ou bien comme sous-critère de la valeur technique qui est, dès lors, appréhendé au vu des garanties de respect de l’environnement que présente le candidat. (18)


Une pondération importante peut par ailleurs être déterminée pour le critère environnemental. (19)


Enfin, au titre de l’exécution du marché, des prescriptions environnementales peuvent être adoptées. L’article L. 2112-1 du nouveau Code de la commande publique prévoit à cet égard que les conditions d’exécution peuvent prendre en compte des considérations relatives à l’environnement.


On constate les mêmes règles pour les contrats de concessions, tant au niveau de la définition, de la description, de la nature et de l’étendue des besoins à satisfaire, que dans les conditions d’exécution du contrat.


Il apparaît en réalité que la présence d’un critère environnemental est subordonnée au seul bon vouloir du pouvoir adjudicateur, mais il existe des outils servant la protection de l’environnement dans la commande publique qu’il convient d’étudier ci-après.


 


Les outils de la commande publique au service de la protection de l’environnement


Un certain nombre d’outils sont mis à la disposition du pouvoir adjudicateur pour lui permettre de donner une certaine coloration environnementale à son marché.


Le premier est le sourcing, qui permet au pouvoir adjudicateur de prospecter les différentes alternatives proposées sur le marché par le biais d’études ou d’avis (20). Cela ouvre à l’acheteur la possibilité d’intégrer des critères environnementaux en amont de la définition du besoin, pour garder une cohérence tout au long de la procédure.


Une réelle influence sur l’intégration de l’environnement dans la procédure de marchés publics peut provenir de l’appel à la notion de cycle de vie.


Celle-ci est définie par l’article L. 2112-3 du nouveau Code de la commande publique.


L’article R. 2152-7 de ce même Code prévoit que l’acheteur peut attribuer un marché par le biais d’un critère unique qui peut être le coût déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie.


Cette possibilité trouve particulièrement son sens dans les marchés de construction où il faut alors prévoir les possibilités de réemploi des matériaux et de recyclage des déchets sur le même plan que les problématiques de conception et de réalisation. D’autant qu’un objectif  de 70 % de valorisation sous forme de matière a été fixé concernant les déchets du secteur du bâtiment et des travaux publics. (21)


Il est au surplus loisible au pouvoir adjudicateur de mettre en œuvre un critère d’attribution relatif à la détention d’un label (art. R. 2111-15) par le candidat, notion qui peut recouvrir notamment les normes certifiantes ISO 14001 ou encore HQE (Haute Qualité Environnementale) qui constituent alors des garanties supplémentaires de respect de l’environnement. Toutefois, afin de respecter les principes de transparence et d’égalité, lorsqu’un critère fixe une exigence relative à un écolabel en particulier, il faut y ajouter la mention « ou équivalent ». (22)


Si le Code de la commande publique offre un certain nombre d’outils au pouvoir adjudicateur qui lui permettent d’effectuer une analyse profonde des différentes offres au regard de leur performance environnementale, l’utilisation de ces outils reste discrétionnaire et encore entravée à certains égards.


L’un des principaux freins à cette mise en œuvre réside dans le manque ou l’absence de formation à une sensibilité environnementale des agents chargés de ces missions d’achats publics.


Une autre difficulté est celle d’un défaut d’harmonisation des méthodes de calcul pour comparer les aspects et impacts environnementaux des différentes offres.


Il faut constater que si le pouvoir adjudicateur est doté des instruments nécessaires, il demeure démuni quant à l’usage qui doit en être fait.


Néanmoins, le verdissement des marchés publics ne s’arrête pas là, car il existe en réalité des marchés verts par nature.


 


Le verdissement de la commande publique : l’environnement comme objet du contrat de marché public


Parmi les marchés verts par nature, on doit faire figurer en tête de liste les marchés de performance énergétique (A) qui contiennent des contraintes de résultat, et les autres marchés qui visent des secteurs plus larges comme la gestion des déchets (B).


 

Point spécifique : les marchés de performance énergétique


Les marchés de performance énergétiques portent en eux-mêmes ce caractère « vert » de la commande publique, puisque leur objet tend à réduire la consommation d’énergie des bâtiments et à participer à une diminution des émissions de gaz à effet de serre.


Ces marchés sont issus d’une initiative communautaire, en l’espèce, la directive du 5 avril 2006 relative à l’efficacité énergétique (23) abrogée par la directive du 25 octobre 2012 (24).


Il peut s’agir aussi bien d’une initiative publique que privée, cette dernière possibilité étant en réalité peu fréquente et non prévue par la directive.


Dans le cadre de l’initiative publique, le domaine des marchés publics a été étendu au domaine de la consommation d’énergie des bâtiments.


Il faut rappeler que l’article 175 de la récente loi élan du 23 novembre 2018 (loi n° 2018-1021) « rend obligatoires les actions de réduction de la consommation d’énergie dans les bâtiments à usages tertiaires afin que le parc global concerné réduise d’au moins 40 % sa consommation d’énergie en 2030 et 60 % en 2050, par rapport à 2010 ». 


Le droit de la commande publique autorise ce type de contrats sous une forme particulière de marchés publics, dits marchés globaux de performance.


Ces marchés étaient déjà prévus par l’article 73 du Code des marchés publics sous l’appellation « marchés de conception, de réalisation et d’exploitation ou de maintenance (CREM) ». L’ordonnance de 2015 reprend la même définition en changeant simplement l’appellation de ces marchés à son article 34 désormais codifié par le nouvel article L. 2171-3 du Code de la commande publique.


Le marché de performance énergétique, qui passe par un marché global de performance, doit donc porter obligatoirement sur des performances mesurables.


Une collectivité peut donc faire appel à une société de service énergétique pour améliorer les caractéristiques énergétiques d’un bâtiment déjà existant, ladite société étant alors obligée contractuellement à la réduction des consommations d’énergie. Il s’agit bien ici d’une obligation de résultat pouvant aboutir à une indemnisation au bénéfice du pouvoir adjudicateur en cas de non atteinte des objectifs fixés.


L’Observatoire des marchés de performance énergétique, créé en mai 2016, a relevé une forte augmentation depuis 2012 (25) du recours à ce type de marchés.


Il s’agit ici d’un exemple concret de verdissement de l’objet des marchés publics. L’expression de ce verdissement reste toutefois relativement cantonnée au seul domaine énergétique, ce qui est regrettable, puisque cet exemple traduit une réussite qui pourrait être étendue à d’autres pans de la protection de l’environnement.


D’autres marchés verts par nature méritent une attention particulière.


 


Les autres marchés publics verts par nature


Il existe deux autres formes de marchés publics verts par nature : les marchés globaux de performance, et les marchés plus classiques de mise en œuvre des objectifs du mix énergétique et de gestion des déchets.


On a vu ci-dessus que les marchés globaux de performance pouvaient être passés pour la réduction de la consommation énergétique en vertu de l’article L. 2171-3 du Code de la commande publique.


Ce même article offre la possibilité de passer de tels marchés pour la réduction de l’incidence écologique ce qui était déjà prévu par l’article 73 du Code des marchés publics.


Il est dès lors possible d’imaginer des marchés publics de performance écologique visant à réduire les incidences écologiques d’une activité relevant d’un service public.


Mais l’absence totale de précision depuis 2006 sur cette possibilité appelle à la prudence quant à une quelconque concrétisation et un véritable développement de ce type de marchés. Il reste que l’exploitation de la potentialité de ces marchés est tout à fait imaginable pour la réduction de l’impact écologique d’une activité publique donnée.


L’objet des marchés publics peut encore se « verdir » grâce aux marchés passés dans le cadre du renouvellement du mix énergétique et l’ensemble des contrats destinés à l’implantation d’éoliennes ou de fermes solaires. Les objectifs fixés par la loi du 17 août 2015 sur la transition énergétique pour la croissance verte de porter la part des énergies renouvelables à 23 % de la consommation finale brute d’énergie d’ici à 2020 et 32 % d’ici à 2030 appellent nécessairement au développement de ces énergies et concomitamment à la multiplication de ces marchés.


Reste encore à développer l’économie circulaire, souvent au centre des préoccupations environnementales, qui constitue un facteur efficace d’amélioration de la performance, les coûts de traitement des déchets et l’empreinte de ce traitement étant très élevés.


L’article L. 110-1-1 inséré au Code de l’environnement suite à la loi de 2015 sur la transition énergétique traduit cette importance centrale de l’économie circulaire. Il y est en effet précisé que la commande publique durable doit contribuer au développement de l’économie circulaire.


À cette fin, a été créé au niveau local un service public de prévention et de gestion des déchets (Art. L. 2224-17-1 du Code général des collectivités territoriales).


De ce fait, une modification conséquente des marchés publics destinés à la gestion des déchets a dû être menée afin d’introduire les nouvelles règles de tri à la source des différents types de déchets dans le respect du principe de proximité.


À l’avenir, de nouveaux marchés seront probablement passés de manière exponentielle pour des prestations de réemploi de déchets ou de valorisation afin de respecter les objectifs ambitieux fixés par la réglementation.


Si l’intégration de l’environnement des marchés publics est apparue dans les années 2000 avec la prise en compte du développement durable dans la procédure de passation des marchés publics, son application reste subordonnée au choix discrétionnaire du pouvoir adjudicateur et apparaît ainsi peu adaptée aux règles de la commande publique et à la rationalité financière de ce type d’achats.


Toutefois, le verdissement doit s’appliquer pleinement à l’objet des marchés publics avec cette volonté de plus en plus prégnante de diriger les achats publics vers de nouveaux domaines contribuant ainsi à faire de la commande publique un véritable levier de la protection de l’environnement.



Bibliographie

V. Barbe, « Les aspects environnementaux et sociaux des marchés publics et des contrats de partenariat », JCP A, n° 48, 24 novembre 2008, 2 274.

P. Billet « Marchés publics, environnement et développement durable », Revue Environnement et développement durable n° 10, oct. 2006, Focus n° 52.

G. Cantillon, « Marchés Publics et développement durable », Fasc. 57, Jurisclasseur Contrats et Marchés publics, p. 204.

H. Delzangles, « Commande publique et environnement, jusqu’où peut-on aller ? », RJE 2015/1 (Volume 40), pp. 13-40.

G. Gauch, S. Couvreur, « La commande publique circulaire : une nouvelle philosophie en construction », Contrats publics, n° 189, juillet-août 2018, pp. 25-28.

G. Gauch, S. Couvreur, « Réemploi des déchets et commande publique après la loi du 17 août 2015 sur la transition énergétique », Contrats publics, n° 160, décembre 2015, pp. 32-35.

M.-P. Lavoillote, « L’environnement dans le nouveau code des marchés publics : l’affirmation du contrat au service de l’environnement », AJDA 2004, p. 2081.

X. Matharan, L. Delille, « L’intégration des considérations environnementales dans les marchés publics contrôlés par le juge », Contrats Publics, n° 189, juillet-août 2018, pp. 67-70.

K. Nohmana, « Le contrat de performance énergétique (CPE) pour une ville de taille moyenne c’est possible ! », Le Moniteur, 26 juin 2014.

F.-G. Trebulle, « Marchés publics et développement durable », RDI 2006, p. 440.


NOTES :

1) L’auteur remercie Monsieur Joachim Guillemard de ses apports à cet article.

2) Recommandation du Conseil de l’OCDE sur l’amélioration des performances environnementales des marchés publics du 23 janvier 2002.

3) Communication de la Commission sur le droit communautaire applicable aux marchés publics et les possibilités d’intégrer des considérations environnementales dans lesdits marchés, du 4 juillet 2001, COM (2001) 274 final.

4) CJCE, 17 septembre 2002, Concordia Bus Finland, aff. C-513/99.

5) CJCE 4 décembre 2003, EVNAG et Wienstrom.

6) Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services et Directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux.

7) Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics.

8) Directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux.

9) Directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession.

10) Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.

11) Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

12) Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du Code de la commande publique.

13) Décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire du Code de la commande publique.

14) Voir sur ce point l’article de Maître Corinne Lepage dans ce même numéro, p. 6.

15) CE 23 novembre 2011, Communauté urbaine de Nice-Côte d’Azur, req. 351570.

16) CAA Paris 14 mars 2017, req. N°16PA02230.

17) CAA Lyon 20 avril 2017, req. N°15LY01022.

18) CAA Marseille 27 mars 2017, req. N°16MA03978.

19) CJCE 4 décembre 2003, EVN AG Wienstrom, aff. C-448/01 : admission d’un cœfficient de 45 % pour un critère environnemental.

20) Art. R. 2111-1 du Code de la commande publique.

21) Loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte.

22) CE, 11 septembre 2006, Commune de Sarran, n° 257545.

23) Directive CE 2006/32 du Parlement européen et du Conseil du 5 avril 2006 relative à l’efficacité énergétique dans les utilisations finales et aux services énergétiques.

24) Directive 2012/27/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2012 relative à l’efficacité énergétique.

25) www.cstb.fr/assets/medias/ocpe-chiffres-cles-novembre-2017-fr-291117.pdf




Christian Huglo,

Avocat à la Cour, Docteur en droit,

Directeur général SAS Huglo Lepage Avocats,

Codirecteur du JurisClasseur Environnement (1)


0 commentaire
1 + 1 =

Journal Spécial des Sociétés - 8 rue Saint Augustin - 75002 Paris - Tél 01 47 03 10 10