Le sujet de la non-libération
du capital social a le charme discret des sujets techniques sur lequel l’on
passe d’ordinaire rapidement, mais qui recèle des trésors de questions à la
fois théoriques et pratiques souvent épineuses.
La non-libération du capital
social s’oppose à la libération du capital. La libération est elle-même à
distinguer de la souscription. La souscription correspond à l’engagement pris
par les associés envers la société de mettre à sa disposition une somme d’argent,
des biens en nature ou encore leur industrie dans les formes sociales où cet
apport est autorisé. Elle est visée à l’article 1832 du Code civil qui définit
les sociétés. Pour que la société existe, son capital doit être intégralement
souscrit.
À ce stade, l’associé est,
comme l’indique l’alinéa 1er de l’article 1843-3 du Code civil,
débiteur vis-à-vis de la société ; en sens inverse, la société est
créancière de tout ce que lui a promis l’associé.
La libération est l’opération
qui permet à l’associé débiteur de l’engagement précédemment souscrit à l’égard
de la société, d’exécuter celui-ci en mettant effectivement à la disposition de
cette dernière l’argent, les biens, l’industrie qu’il lui a précédemment
promis.
Autrement dit, par la
libération, l’associé exécute son engagement vis-à-vis de la société.
Compte tenu de l’importance
attachée au capital social spécialement dans les sociétés à risque limité, nous
pourrions nous attendre à ce que les règles relatives à la libération effective
des apports souscrits par les associés soient particulièrement strictes,
bénéficient d’un régime harmonisé au moins selon les grandes catégories de
formes sociales, et ne laissent finalement que peu de latitude aux associés et
à la société. L’observation de l’état du droit positif laisse apparaître un
paysage beaucoup plus nuancé.
Après avoir présenté les
hypothèses de non-libération des apports, nous nous intéresserons aux
conséquences de cette non-libération.
Les hypothèses de
non-libération des apports
À l’examen, deux catégories
d’hypothèses peuvent être recensées :
- la société peut organiser
elle-même la non-libération de certains apports ;
- la société peut aussi subir la non-libération des apports.
• La non-libération voulue
des apports en numéraire
Une société peut organiser la
non-libération des apports en numéraire en dépit de l’importance de cet apport
au regard de la consistance du poste capital social.
Ainsi, par exemple, dans les
sociétés par actions (SA, SCA et SAS), les apports en numéraire peuvent-ils
n’être libérés que de la moitié lors de la constitution de la société et du
quart en cours de vie sociale à l’occasion d’une augmentation de capital (C.
com., art. L. 225-3, L. 226-1 et L. 227-1).
Dans les SARL seul le
cinquième de l’apport en numéraire doit impérativement faire l’objet d’une
libération au jour de la souscription (C. com., art. L. 223-7).
Si la loi ne dispose pas dans
les sociétés dites à risque illimitées, c'est qu’il revient aux statuts de
fixer à la fois la règle de la non-libération des apports en numéraire et les
modalités pratiques de celle-ci.
Si l’on s’intéresse
précisément aux modalités de la libération progressive de ces apports non
encore libérés, on relèvera que :
- dans les sociétés à risque
limité la libération des sommes non libérées au jour de la souscription doit
intervenir dans un délai de cinq années suivant la souscription ; aucun
calendrier n’est imposé par le législateur de sorte qu’il revient aux statuts
et donc aux associés de s’entendre sur ce point ;
- dans les sociétés à risque
illimité, aucun délai maximal de libération n’est imposé par la loi, de sorte
que la libération effective des apports en numéraire peut se réaliser sur une
très longue période de temps, ce qui vient tempérer la vigueur de la réalité du
poste capital social.
La justification de cette
différence de régime tient à l’obligation aux dettes sociales particulièrement
étendue que souscrivent les associés des sociétés à risque illimité qui permet
une déconnexion entre leur engagement et le montant effectif du capital social.
Quant au fondement de cette
facilité, il réside dans la volonté de satisfaire un principe de saine gestion
qui postule qu’il n’est pas nécessaire d’exiger que soit versée lors de la
constitution de la société l’intégralité du capital social promis alors que,
financièrement, la société n’en a pas véritablement besoin immédiatement.
• Les hypothèses de
non-libération subies par la société
Plusieurs hypothèses de
non-libération subie par la société des apports pourtant promis par les
associés lors de la souscription peuvent être recensées.
En matière d’apport en
numéraire.
Il se peut en effet que la
non-libération d’un apport en numéraire soit imposée à la société créancière de
celui-ci en raison de la survenance d’une procédure collective à l’encontre de
l’associé débiteur. Le droit spécial et particulièrement impératif des
procédures collectives peut venir en effet contrarier la libération de l’apport
non versé :
-
soit, au titre de l’interdiction des paiements visées à l’article L. 632-2 du
Code de commerce à compter de la date de cessation des paiements ;
-
soit parce qu’une saisie-attribution des fonds non libéré est effectuée entre
les mains de l’associé débiteur par un créancier de la société ultérieurement
mise en liquidation judiciaire (Cass. 2e civ., 12 mai 2016, n°
15-13.883).
En matière d’apport en
nature.
De prime abord, la piste de
la non-libération des apports en nature est sans issue dès lors que ces apports
doivent en principe faire l’objet d’une libération immédiate lors de leur
souscription (la règle n’est cependant expressément posée que pour les sociétés
par actions et les SARL - C. com., art. L. 223-7 et L. 225-3 – voir aussi dans
les sociétés civiles professionnelles, ordonnance n° 2023-77 du 8 février 2023,
article 14).
Aussi, au jour de la
souscription, les droits réels correspondants à ces apports sont transmis à la
société tandis que les biens supports de ces droits sont mis à sa disposition.
C’est cependant sans compter
sur les apports en jouissance qui consistent en l’apport d’un droit personnel
et non point réel sur la chose dès lors que celle-ci demeure la propriété de
l’apporteur.
Dans cette hypothèse, la
libération de l’apport consiste en la mise en capacité de la société de jouir
paisiblement du bien appartenant à l’apporteur.
Dès lors, la non-libération
d’un apport en jouissance vise les hypothèses où l’apporteur, de son fait ou
celui d’autrui, n’est plus en capacité de garantir à la société la jouissance
paisible du bien apporté ou de ne plus lui permettre d’en retirer un avantage
direct ou indirect (par exemple, la jouissance d’un immeuble qui n’est plus
exploitable ou d’une autorisation d’utiliser une fréquence hertzienne).
En matière d’apport en
industrie.
L’apport en industrie
consiste pour une personne à mettre à la disposition de la société son
expérience, son savoir-faire, son crédit. Cette forme d’apport est admise
aujourd’hui dans toutes les formes sociales à l’exception des SA et des SCA (C.
com., art. L. 226-1 et L. 225-3).
L'apport en industrie connaît un régime particulier : s’il ne participe pas à la formation du capital
social, il
doit néanmoins faire l’objet d’une évaluation et l’apporteur en industrie doit
rendre compte à la société de tous les gains réalisés dans le cade de
l’activité faisant l’objet de l’apport (C. civ., art. 1843-3, al. 6).
Même si l’apport en industrie
peut consister en une prestation unique exécutée de manière instantanée lors de
sa souscription, celui-ci présente
surtout le caractère d'un apport futur et successif. Par construction, cela
empêche une libération immédiate de cet apport lié à l'activité personnelle de
l'apporteur.
Dès lors, la non-libération
de cet apport se rencontrera chaque fois que l’apporteur ne sera plus en
capacité ou n’exprimera plus la volonté, de manière temporaire ou définitive,
de délivrer la prestation promise.
Conséquences de la
non-libération des apports
Les conséquences de la
non-libération des apports promis doit se faire à deux niveaux distincts :
-
celui de la société ;
- celui des associés concernés.
• Les conséquences de la
non-libération des apports au niveau de la société
Du point de vue de la
société, la non-libération des apports aura d’abord des incidences financières.
Au-delà, elle peut menacer la viabilité même de la société.
Les incidences financières de
la non-libération des apports
La non-libération des apports
n’est pas totalement neutre pour la société qui la pratique du point de vue
financier.
En premier lieu, cette
non-libération la prive d’une partie de son actif disponible (C. com., art. L.
631-1) dès lors qu’il s’agit d’une créance de la société contre ses associés et
non une réserve de crédit (Cass. com., 23 avril 2013, n° 12-18.453). Cela
peut donc venir nuire au crédit de la société.
En second lieu, cette
situation de non-libération des apports peut venir gêner la société dans ses
choix de financement ou d’optimisation fiscale.
D’abord en matière de
financement de la société.
Dans les sociétés par actions
et les SARL tant que le capital social n’est pas entièrement libéré, la société
ne peut procéder à une augmentation de son capital social. De plus, la société
ne peut émettre d’emprunts obligataires. Le non-respect de ces prescriptions
est sanctionnée de la nullité de l’opération.
Par ailleurs, d’un point de
vue fiscal, la pratique de la non-libération n’est pas prohibée, mais n’est pas
encouragée non plus. Ainsi, jusqu’à ce qu’elle soit effective, d’une part, la
société ne peut solliciter le taux d’imposition allégé prévu en faveur des PME
(CGI, art. 219, I, b)). Et d’autre part, elle ne peut pas non plus déduire de
son résultat les intérêts alloués aux comptes courants d’associés (CGI, art.
39, 1, 3°).
Relevons que la perte par la
société du bénéfice de ces dispositifs en raison de la non-exécution par des
associés de leur obligation de répondre à ses appels à libérer le capital qui
ne l’est pas encore pourrait conduire à une mise en cause, par la société, de
la responsabilité desdits associés négligents ou récalcitrants.
Les incidences létales liées
à la non-libération des apports
La non-libération des apports
peut aussi recouvrer en pratique deux situations : soit l’absence totale
d’apports ; soit l’existence d’apports partiellement libérés seulement.
Dans l’hypothèse d’une
absence totale de libération des apports, il a déjà été jugé que la société
devait être considérée comme nulle (Cass. com., 28 juin 1976, 75-10.012). La
situation sera très rare en pratique. Il est plus probable de rencontrer une situation
où seuls certains apports n’ont pas du tout été libérés. Dans ce cas, les juges
ont déjà pu aussi prononcer aussi la nullité de la société (Cass. 1re
civ., 18 juin 1974). En réalité, dans cette seconde situation, il conviendrait
de distinguer selon l’importance des apports promis et finalement non
libérés : s’ils constituent le cœur de l’objet de la société ou s’ils ont
été déterminants du consentement de l’ensemble des associés à la société, la
sanction de la nullité paraît adaptée.
La solution retenue en
matière d’apports intégralement non libérés pourrait ici être rapprochée de
celle de la fictivité des apports, notamment de celle des apports a non
domino. En effet, que sont des apports qui ne sont absolument pas libérés
sinon des apports fictifs, car dénués de toute valeur et de toute utilité pour
la société ? Il importe alors ici de rappeler que cette fictivité doit s’apprécier au jour de la constitution de la société
ou à celui de la signature des statuts.
Les deux situations ne sont cependant
exactement les mêmes ; dans la circonstance où seul l’apport d’un ou de
quelques associés n’est absolument pas libéré, les autres associés auront le
choix entre demander la nullité de la société pour fictivité de l'apport, faire
entrer dans le capital social un apport réel qui prendra la place de l'apport
fictif ou encore laisser subsister la société entre les seuls associés ayant
effectué des apports sérieux.
Il reste que l’absence totale
d’apports peut conduire à la nullité de la société ; une non-libération
des apports peut donc se révéler mortelle pour la structure sociétaire.
Dans
l’hypothèse d’une absence partielle de libération des apports, ces derniers ne
sont dénués ni de toute valeur, ni de toute utilité pour la société. La notion
d’apports fictifs n’est plus de mise et avec elle le risque d’annulation de la
société s’éloigne.
D’ailleurs,
il a déjà
été jugé que l'apport fait à une société anonyme d'une créance, dont la valeur
a été fixée à l'aide de prévisions sérieuses, n'a pas un caractère fictif,
alors même que, par la suite, ces prévisions ne se seraient pas réalisées et
que cette créance aurait subi une dépréciation (CA Paris, 12 janv. 1887, Journ.
sociétés 1887, p. 772).
Plus encore, l’apport a non
domino d’un droit au
bail portant sur un local commercial n'a pas été considéré comme
fictif dans une espèce où la société avait été mise en possession du local et
où les véritables titulaires du droit n'étaient pas venus interrompre cette
possession (Cass. com. 15 janv. 1973, Bull. civ. IV, no 23).
De même, l’apport en jouissance
irrégulier d’un bien en nature (en l’espèce une autorisation d’émettre sur les
ondes hertziennes) n’est pas entaché de fictivité dès lors que la société a été
mise en situation de pouvoir jouir effectivement du bien apporté, même pendant
un certain temps seulement.
Tout au plus, dans ces hypothèses,
la société aurait un recours contre l’associé pour inexécution de ses
obligations à son égard, ce qui nous conduit à examiner les conséquences de la
non-libération des apports du point de vue des associés.
• Les conséquences de la
non-libération des apports du point de vue des associés
Selon les dispositions de
l’article 1843-3 du Code civil, « chaque associé est débiteur envers la
société de tout ce qu’il a promis de lui apporter en nature, en numéraire ou en
industrie ». Aussi, le capital non libéré constitue-t-il une créance de la
société envers ses associés au point que les créanciers de la société peuvent
la saisir (Cass.
2e civ., 12 mai 2016, no 15-13.833).
On relèvera immédiatement
que, de manière remarquable, la non-libération des apports ne prive pas les
associés de cette qualité ; du moins pas immédiatement, dès lors que cette
qualité est acquise au moment de la souscription (CA Paris 23 mai 2003 n° 02-11747, 16e ch. A).
Quel est l’impact de la non-libération des apports sur la situation
de l’associé pendant le temps de sa participation à la société créancière et
lors de la cession de ses droits sociaux.
Durant le temps de la vie sociale
Sa situation varie selon les apports promis à libérer.
S’agissant des apports en numéraire.
C’est surtout à l’égard de
ces apports qu’existent des prévisions légales, en particulier pour les
sociétés par actions.
En particulier, l’actionnaire
qui n’a pas encore libéré l’intégralité de son apport en numéraire
verra ses actions non entièrement libérées demeurer nominatives. Par
ailleurs, elles n’ouvrent pas droit au versement du premier
dividende (mais au superdividende s’il en existe un).
Mais, en principe, l’associé
va libérer son reliquat d’apport en fonction des prévisions statutaires qui
auront prévu tantôt un calendrier de libération prévisionnel, tantôt des
appels de fonds à la libre appréciation des dirigeants.
Cependant, les prévisions des parties peuvent ici se
trouver perturbées par la survenance éventuelle d’une procédure collective
puisque depuis la réforme de 2014 le jugement d’ouverture rend exigible
immédiatement le montant non libéré de l’apport en numéraire (C. com., art. L.
624-20).
Au-delà, lorsque la société procède aux appels du non
versé, l’actionnaire ne peut opposer à cette demande ni les motifs de l’appel
du non versé, ni le fait que la société serait mal gérée, voire qu’elle ait été
annulée ou dissoute, car l’apport est toujours dû aux créanciers sociaux.
L’associé qui n’a pas libéré
son apport en numéraire et qui reste sourd aux appels de fonds de la société ou
qui ne respecte pas les échéances du calendrier de libération des
fonds devient débiteur de plein droit des intérêts moratoires. Il peut être
condamné à verser des dommages et intérêts compensatoires à la société si elle
subit un préjudice de ce fait (C. civ., art. 1843-3, al. 5).
On relèvera que si la
non-libération de l’apport en numéraire est le fait de la négligence des
dirigeants de la société. Tout intéressé, y compris donc un autre associé de la
société, sans qu’il soit nécessaire de mettre en cause la société (Cass. com., 7
juillet 2009, n° 08-16.433), peut solliciter un référé-injonction judiciaire
sous forme d’astreinte en vue d’obliger le dirigeant à s’exécuter. Il est aussi
permis de solliciter un mandataire judiciaire chargé de procéder à l’appel des
fonds non libéré (C. civ., art. 1843-3, al. 5).
Dans les sociétés par
actions, si l’associé défaillant ou résistant persiste la société peut, après
avoir adressé une vaine mise en demeure à l’associé, procéder à la vente forcée
de ses titres, soit en bourse si les titres sont admis à la négociation sur un
marché réglementé ou aux enchères publiques si les actions sont non cotées (C.
com., art. L. 228-27 et R. 228-24 et 228-25). Il s’agit d’une sorte de
saisie-vente non judiciaire.
Pour autant, la cession
forcée ne purge pas la dette de l’associé ; il en va ainsi si et seulement
si le prix de cession des titres permet à la société de recouvrer sa créance
contre l’associé défaillant ; dans le cas contraire la société peut toujours
agir contre lui sur le fondement d’une action en paiement de droit commun.
Autrement dit, l’exécution forcée n’équivaut pas à une résolution de la
souscription, mais simplement à l’exécution forcée de celle-ci.
Dans l’attente de cette
cession forcée et à l’expiration d’un délai de trente jours suivant la mise en
demeure adressée à l’actionnaire par LRAR (sauf si l’ordre du jour de la
convocation à l’AG devant décider de l’augmentation du capital social indique expressément
que les apports en numéraire devront impérativement être libérés au jour de la
souscription, cette mention dispensant la société de sommer par LRAR l’associé
défaillant, voir Cass. com., 25 juin 2013, n° 12-17.583), les actions de
l’associé défaillant sont privés d’un certain nombre de leurs
prérogatives (admission dans les assemblées, vote, dividende, droit
préférentiel de souscription).
Puisqu’il n’existe pas de
dispositions équivalentes pour les sociétés autres que des sociétés par actions
il est très important que les rédacteurs des statuts se prononcent sur ces
questions.
S’agissant des autres sortes
d’apport.
S’agissant des apports en
nature en jouissance, tout d’abord :
- s'il y a destruction du bien, l'associé se trouve à l'avenir
dans l'impossibilité d'assurer à la société la jouissance du bien
apporté ; il doit donc y avoir résiliation des droits qu'il avait acquis
dans la société ;
- s’il n’y a pas destruction, mais dégradation du bien support du droit
personnel de la société ou empêchement de celle-ci d’exercer ses droits,
l’associé devrait pouvoir conserver les titres de capital, mais il y aurait
place pour une action en responsabilité de la société à l’encontre de
l’associé.
S’agissant
des apports en industrie, ensuite.
Si
l’apporteur est dans l'obligation d'interrompre sa collaboration pour une cause
quelconque, telle que maladie, accident, absence prolongée, son apport est considéré comme caduc (C. civ., art. 1186) et
ses droits envers la société devraient alors être liquidés par voie de
restitution des parts attribuées ou réduits. Faute de prévisions légales sur ce point, il serait utile de
prévoir, dans les statuts, à partir de quelle durée l'interruption accidentelle
entraîne des modifications aux droits de l'apporteur en industrie.
•
Lors de la cession des titres de capital non libéré
Quel est le sort de la dette
d’apport en cas de cession de titres de capital ? La dette pèse-t-elle sur
le cédant, sur le cessionnaire, sur les deux ? :
- dans les sociétés par
actions, l’article L. 228-28 du Code de commerce dispose expressément que la
société peut réclamer le montant non libéré de l’apport en numéraire tant au
cédant qu’au cessionnaire, à charge pour ce dernier de se retourner contre le
cédant si ce point n’a pas fait l’objet d’un règlement spécifique dans la
convention de cession ;
- dans les sociétés
émettant des parts sociales, la jurisprudence a consacré la nature personnelle
de l’obligation de libération du capital social pesant sur le seul cédant,
réservant la faculté des parties de prévoir des stipulations contractuelles
contraires (Cass. 3e civ., 17 janv. 2019,
n° 17-22.070).
Le
capital social non libéré est une créance de la société contre son associé qui
ne s'éteint pas lorsque celui-ci se retire de la société (Cass.
3e civ., 17 janvier 2019, n° 17-22.070), comme l’a rappelé un arrêt en date du 17 janvier
2019 de la 3ème chambre civile de la Cour de cassation (Deboissy,
Cozian, Viandier, op. cit., n° 204.).
Jean-Marc Moulin
Professeur, Université de Perpignan