Deen Gibirila, professeur émérite à l’Université
Toulouse 1 Capitole, revient pour le JSS sur les décisions récentes en matière
de responsabilité des dirigeants d’entreprises en difficulté.
Quand une personne morale, en
particulier une société, fait l’objet d’une procédure collective, la
responsabilité de son ou de ses dirigeants peut être engagée patrimonialement
ou extra-patrimonialement. Les sanctions patrimoniales relèvent de la responsabilité
pour insuffisance d’actif liée à la liquidation judiciaire de l’entreprise en
difficulté.
Les sanctions extrapatrimoniales
sont de deux ordres, soit civiles, il s’agit de la faillite personnelle ou de
l’interdiction de diriger, soit pénales, il s’agit essentiellement de la
banqueroute.
Ces sanctions sont d’une gravité
particulière, ce qui justifie le strict respect de la procédure requise.
Les différents arrêts auxquels se
réfère la présente étude d’actualité jurisprudentielle portent précisément sur
la responsabilité des dirigeants d’entreprises en difficulté dans certains de
ses aspects (1).
S’agissant précisément de
l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif (2), elle fait l’objet
dans ladite étude de trois décisions (3). Qualifiée autrefois d’action en
comblement du passif instituée par la loi du 16?novembre 1940, elle constitue
une menace pesant sur les dirigeants d’entreprises en difficulté plus
exactement, celles confrontées à une procédure de liquidation judiciaire. Cette
sanction initialement instituée dans un souci de sévérité à l’encontre des
dirigeants de sociétés anonymes, a été étendue aux gérants de SARL par le
décret du 9?août 1953, puis généralisée à tous les dirigeants par la loi du
13?juillet 1967. Cette action en responsabilité conservée par la loi du
25?janvier 1985?avec des modifications notables, a connu d’autres bouleversements
avec la loi du 26?juillet 2005?et l’ordonnance du 18?décembre 2008.
En dépit de l’amélioration
progressive du sort des dirigeants, notamment par la suppression de la
présomption de faute et de causalité, cette mesure continue à sévir en matière
de procédure collective.
La transformation d’une interdiction de gérer
toute société, de droit ou de fait, prononcée en application de
l’article 138, 12° du Code de procédure pénale, en une interdiction
générale de gérer, diriger ou administrer
L’interdiction de gérer,
prononcée en application de l’article 138, 12° du Code de procédure
pénale, peut viser tout type d’activité de nature professionnelle ou sociale.
(Cass. crim., 24 mai 2018,
n° 18-81.240, P+B).
Note – Le protagoniste de
l’actuel arrêt est un gérant de sociétés mis en examen le 20?janvier 2016?des
chefs de gestion de fait de cinq sociétés en dépit d’une interdiction de gérer
prononcée le 5?mars 2003?pour douze ans par le tribunal de commerce de la
Roche-sur-Yon : abus de biens sociaux commis en sa qualité de gérant
desdites sociétés, banqueroute par détournement d’actifs, escroqueries, faux et
usage de faux, ainsi que travail dissimulé à l’occasion de l’emploi de quatre
salariés. Le même jour, il a été placé sous contrôle judiciaire, avec notamment
l’interdiction de gérer de droit ou de fait toute société.
Le 30?juin 2017, il a acquis un
fonds de commerce de boulangerie, pâtisserie et salon de thé, contracté un bail
commercial et recruté des salariés. Le 11?juillet 2017, il a déclaré au
registre du commerce exploiter ce fonds à titre personnel et non dans le cadre
d’une société. Informé de cela, le juge d’instruction a, le 27?novembre 2017,
élargi les obligations du contrôle judiciaire, afin d’interdire à l’intéressé
mis en examen, outre de gérer une société, de diriger ou d’administrer, de
droit ou de fait, toute activité, association ou entreprise de nature commerciale,
industrielle agricole, artisanale ou libérale.
Relevant appel de cette décision,
la personne visée argue de ce que l’élargissement de l’interdiction de gérer
est contraire aux prescriptions de l’article 138, alinéa 2, 12° du Code de
procédure pénale dans la mesure où l’activité artisanale de boulangerie,
pâtisserie et salon de thé n’a aucun lien avec les faits reprochés et relatifs
à la gestion de fait de trois sociétés ayant successivement exploité une
discothèque, d’une société ayant financé des travaux d’ouverture de cet
établissement et d’une société de fourniture de matériel de spectacles et
événements.
L’ordonnance est confirmée par
l’arrêt de la chambre de l’instruction de la cour d’appel d’Angers du 24?janvier
2018. Cette décision fait valoir que l’intéressé condamné le 5?mars 2003?par le
tribunal de commerce de La Roche-sur-Yon à l’interdiction de gérer une
entreprise commerciale pendant douze ans, n’a pas respecté les décisions de
justice, s’est révélé incapable de diriger une entreprise de manière honnête, a
causé d’importants préjudices aux créanciers et s’est affranchi de la
législation du travail ; d’où un risque élevé de renouvellement des
infractions rendant indispensable de prononcer à son encontre une interdiction
générale de gérer.
La décision d’appel est approuvée
en l’espèce par la haute juridiction qui rejette donc le pourvoi formé à son
encontre.
L’article?138, alinéa 2, 12° du
Code de procédure pénale dont la bonne application est contestée par le
demandeur en appel et au pourvoi, contraint la personne mise en examen à ne pas
exercer certaines activités de nature professionnelle ou sociale, quand
l’infraction a été commise lors de leur accomplissement et que la commission
d’une nouvelle infraction est redoutée. Les mandats électifs et les
responsabilités syndicales sont exclus du domaine de ces activités interdites.
Ces conditions ne s’imposent pas
uniquement pour le placement sous contrôle judiciaire, mais encore pour toute
modification qui, en vertu de l’article 138, alinéa 2, 12° du Code de
procédure pénale, ajoute une interdiction professionnelle aux autres
obligations ou interdictions précédemment prononcées et fondées sur les autres
dispositions de l’article 138, alinéa 2 (4). Elles sont également
requises quand la chambre de l’instruction est saisie de l’appel d’une
ordonnance de rejet d’une demande de suppression de l’interdiction d’activité
professionnelle ou sociale figurant parmi les obligations du contrôle
judiciaire (5). Il en va pareillement lorsque ladite chambre qui, ayant fait
défense à la personne mise en examen de se livrer à l’exercice de sa profession
(en l’occurrence, l’interdiction d’accéder à son officine de pharmacien),
impose le maintien de cette interdiction en infirmant l’ordonnance par laquelle
le juge d’instruction, saisi par la personne mise en examen, en a modifié la
teneur (6).
Par ailleurs, il a été décidé que
l’article 138, alinéa 2, 12° précité n’exige pas de restreindre l’interdiction
aux seuls actes de la profession dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice
de laquelle l’infraction a été commise (7).
En l’espèce, le demandeur au
pourvoi soutient que le principe de présomption d’innocence prohibe de
soumettre un accusé à toute rigueur non nécessaire pour s’assurer de sa
personne. Il prétend que n’a pas légalement justifié sa décision la chambre de
l’instruction qui a confirmé l’ordonnance de modification de son contrôle
judiciaire en se contentant de considérer « qu’il apparaît indispensable
de [lui] interdire [...] la gestion de toute activité commerciale,
industrielle, agricole, artisanale et/ou libérale », sans répondre au chef
péremptoire du moyen qui soulignait que l’activité de boulanger exercée par lui
était sans lien avec les faits qui lui étaient reprochés et pouvait être
assimilée à une mission de service public.
Les motifs de l’arrêt critiqué
ainsi que les chefs de mise en examen révèlent que les infractions reprochées à
la personne visée ont été commises en sa qualité de dirigeant d’entreprise,
bien que certaines d’entre elles (escroquerie, travail dissimulé, faux et usage
de faux) aient eu pour cadre une société. Dès lors, l’activité réellement
exercée d’exploitation personnelle d’une boulangerie-pâtisserie, avec l’emploi
de salariés, illustre une activité de direction d’entreprise à l’occasion de
laquelle les infractions reprochées ont été commises.
D’ailleurs, l’article?138, alinéa
2, 12° du Code de procédure pénale se rapporte à tout type d’activité d’ordre
professionnel ou social, à l’exception des mandats électifs et des
responsabilités syndicales, à telle enseigne qu’à l’appui de ce texte peut être
prohibée la direction et l’administration d’associations ou d’entreprises de
nature commerciale, industrielle, agricole, artisanale et/ou libérale,
notamment en l’espèce, l’exploitation d’une boulangerie-pâtisserie, alors même
que celle-ci serait assimilable à une activité de service public, comme le
demandeur le soutient.
Forte de cela, la chambre
criminelle rejette le pourvoi formé contre l’arrêt confirmatif de la cour
d’appel d’Angers, au motif que « les infractions reprochées ont été
commises dans l’exercice d’une activité de gestion d’une entreprise, quelle
qu’en soit la forme juridique et l’objet ».
Action en responsabilité pour insuffisance d’actif
en cas de résolution d’un plan de redressement préalablement adopté
Dans le cadre d’une action en
responsabilité pour insuffisance d’actif, en cas d’adoption d’un plan de
redressement ayant été résolu, les juges du fond doivent rechercher si le
dirigeant n’a pas assuré seul la direction de la société, de sorte qu’une faute
de gestion puisse lui être amputée.
(Cass. com., 4?juillet 2018,
numéro?16-22.621, F-D).
Note – La faute de gestion qui,
depuis la loi de 1985, doit être caractérisée et prouvée, constitue avec
l’insuffisance d’actif et le lien de causalité entre celles-ci, l’une des trois
composantes de la responsabilité pour insuffisance d’actif (8). Elle se conçoit
en des termes généraux et recouvre aussi bien l’atteinte à la loi que le
non-respect des statuts. Il s’agit donc de toute faute commise dans
l’administration générale de la personne morale.
Si en théorie, une faute légère
suffit, en pratique le juge ne retient que des imprudences ou négligences
relativement sérieuses conformément à la volonté du législateur de prendre en
compte la gravité et le nombre des fautes de gestion (9).
En toute hypothèse, la faute doit
avoir été commise avant le jugement d’ouverture de la procédure collective (10).
Un arrêt inédit de la Cour de cassation du 4?juillet 2018?porte sur
l’imputation à un dirigeant de la faute de gestion susceptible d’engager sa
responsabilité pour insuffisance d’actif, à condition qu’il ait assuré seul la
direction de la société.
Le cadre du litige est une société
mise en redressement judiciaire le 23?décembre 2008, à la suite de laquelle un
administrateur a été désigné afin d’assurer seul l’administration et la gestion
de celle-ci. Le plan de redressement arrêté le 12?janvier 2010?ayant été
résolu, il s’en est suivi la liquidation judiciaire de la société prononcée le
13?novembre 2012. Le liquidateur désigné a alors engagé une action en
responsabilité pour insuffisance d’actif contre le dirigeant.
Saisie du conflit, la cour
d’appel de Toulouse a, par décision du 20?janvier 2015, rejeté cette action. À
l’appui de son dispositif, elle invoque les motifs suivants : d’une part,
l’absence d’élément démontrant la faute de gestion avant l’ouverture de la
procédure de redressement judiciaire en 2008?et de la présence d’un
administrateur assurant seul l’administration et la gestion de la société
depuis le 23?juin 2009 ; d’autre part, le renouvellement de la période
d’observation avec changement de mission confiée à ce dernier, de sorte que
n’est pas rapportée la preuve de l’imputabilité des résultats déficitaires au
dirigeant.
De son côté, la Cour de
cassation, conviée à statuer sur l’affaire, censure l’arrêt d’appel au visa de
l’article?L. 651-2?du Code de commerce, dans sa rédaction issue de l’ordonnance
du 18?décembre 2008, au motif suivant. Elle fait grief à la juridiction de
seconde instance de n’avoir pas recherché, alors qu’elle y était invitée, si
postérieurement à l’adoption du plan, le gérant de la société n’a pas assuré
seul sa direction, de sorte qu’une faute de gestion pouvait lui être imputée.
Dès lors, la cour d’appel a privé sa décision de base légale.
Or, comme le savent les
« faillitistes », seule la faute de gestion commise antérieurement à
l’ouverture de la procédure collective peut être à l’origine d’une action en
responsabilité pour insuffisance d’actif, étant donné que cette insuffisance
doit précéder ou concorder avec l’ouverture de la procédure.
En revanche, celle commise
postérieurement, c’est-à-dire en période d’observation débutant par le jugement
d’ouverture, aboutit normalement à une action en responsabilité de droit des
sociétés11 ou de droit commun (12). Lorsque le dirigeant ne peut être poursuivi
sur le terrain de la responsabilité pour insuffisance d’actif, il ne peut
l’être que sur le fondement de la responsabilité de droit commun pour une
« faute détachable » des fonctions commise par le dirigeant.
En l’espèce, la cour d’appel de
Toulouse justifie sa décision par le fait qu’à compter du 23?juin 2009, un
administrateur assurait seul l’administration et la gestion de la société en
raison du renouvellement de la période d’observation avec changement de mission
confiée à ce dernier, excluant ainsi la preuve de l’imputabilité des résultats
déficitaires au dirigeant. Néanmoins, celle-ci aurait pu résulter de la
recherche de savoir si le gérant de la société n’avait pas exercé seul la
direction après l’adoption du plan, alors que justement ladite cour d’appel
s’était abstenue d’effectuer cette recherche.
Celle-ci est déterminante, car
l’arrêté d’un plan de redressement mettant fin à la période d’observation
augure d’une possibilité de rétablissement de la situation de l’entreprise
impliquant le recouvrement par le dirigeant de son entière autonomie, à
l’exception de ceux dévolus à l’administrateur pour la mise en œuvre du
plan et au commissaire à l’exécution du plan pour surveiller l’exécution de
celui-ci (13) ; d’où la possibilité pour lui, en cas de liquidation
judiciaire ultérieure, de voir sa responsabilité engagée sur le fondement de
l’article?L. 651-2?du Code de commerce, sous réserve de l’existence des
conditions posées par ce texte.
Par ailleurs, quand bien même un
mandataire ad hoc aurait été désigné, le dirigeant d’une société en difficulté
ne serait pas privé de l’exercice de ses pouvoirs et ne serait pas exonéré de
ses obligations l’exposant en cas de faute de sa part, à une action en
responsabilité pour insuffisance d’actif (14).
En effet, d’une manière générale
contrairement à la désignation d’un administrateur provisoire, celle d’un
mandataire ad hoc n’entraîne pas le dessaisissement du dirigeant de ses
attributions qui a donc seul qualité pour engager la société (15).
En l’espèce, il revient donc à la
cour d’appel de Bordeaux auprès de laquelle la chambre commerciale renvoie la
cause et les parties, d’élucider la situation en appréciant le comportement du
gérant en cause, plus précisément en vérifiant qu’il n’était pas seul à diriger
l’entreprise durant la phase d’exécution du plan. Or, l’arrêt censuré de la
cour d’appel de Toulouse avait seulement relevé que « l’administrateur
assurait seul l’administration et la gestion de la société », sans
vérifier l’exactitude de cette information, et en mentionnant simplement que
c’était dans le cadre du « renouvellement de la période d’observation ».
Application immédiate aux procédures
collectives en cours de la loi « Sapin II » en matière de responsabilité
pour insuffisance d’actif
En l’absence de disposition
contraire prévue par elle, la loi numéro?2016-1691?du 9?décembre 2016?qui
écarte, en cas de simple négligence dans la gestion de la société, la
responsabilité du dirigeant au titre de l’insuffisance d’actif, est applicable
immédiatement aux procédures collectives en cours et aux instances en
responsabilité en cours.
(Cass. com., 5?septembre 2018,
numéro?17-15.031, FS-P+B+I).
Note – L’article?L. 651-2, alinéa
1er du Code de commerce expose tous les dirigeants de droit ou de fait ou
certains d’entre eux à une condamnation par le tribunal à supporter toute ou
partie de l’insuffisance d’actif apparue à la suite de la liquidation
judiciaire d’une personne morale en cas de faute de gestion de leur part ayant
contribué à cette insuffisance (16).
En outre, l’article?146?de la loi
« Sapin II » n° 2016-1691?du 9?décembre 2016?complétant cette
disposition écarte la responsabilité du dirigeant au titre de l’insuffisance
d’actif en cas de simple négligence dans la gestion de la société.
Le mutisme de ce texte à propos
de la date d’entrée en vigueur de cette nouvelle mesure exonératoire conduit à
s’interroger sur l’application de celle-ci aux procédures collectives ou aux
instances en responsabilité en cours au moment de l’entrée en vigueur de la
loi.
Cette question est soumise à
l’examen de la Cour de cassation dans un arrêt du 5?septembre 2018.
L’affaire a pour cadre juridique
une société mise en liquidation judiciaire le 2?décembre 2011?dont la
dirigeante a été assignée par le liquidateur en responsabilité pour
insuffisance d’actif de cette société. Ce dernier forme un pourvoi en cassation
contre l’arrêt de la cour d’appel de Chambéry (n° 16/00375) du 17?janvier
2017. Il lui fait grief de n’avoir pas accueilli sa demande, alors même qu’en
vertu de l’article?L. 651-2?du Code de commerce dans sa version applicable en
l’espèce, antérieure à l’entrée en vigueur de l’article?146?de la loi du
9?décembre 2016, une négligence peut constituer une faute de gestion. Dès lors,
en affirmant que la responsabilité de la dirigeante ne peut être engagée en cas
de négligence dans la gestion de sa société, si bien qu’en l’espèce, l’intéressée
ne peut se voir reprocher une faute dans la gestion de la société en
difficulté, la cour d’appel a porté atteinte au texte susvisé.
Pour rejeter ce pourvoi et juger
irrecevable l’action introduite par le liquidateur, la chambre commerciale
prend appui sur les articles 1er et 2 du Code civil en vertu desquels la loi
nouvelle s’applique immédiatement aux situations et rapports juridiques établis
ou formés avant sa promulgation, à moins que cette application immédiate ne
méconnaisse un droit acquis. En outre, le caractère facultatif de la
condamnation du dirigeant à supporter, entièrement ou partiellement
l’insuffisance d’actif de la société, exclut tout droit acquis du liquidateur à
la réparation du préjudice auquel le dirigeant a contribué par sa faute de
gestion. Il s’ensuit qu’en l’absence de disposition contraire prévue par elle,
la loi du 9?décembre 2016?qui écarte la responsabilité du dirigeant pour
insuffisance d’actif, en cas de simple négligence dans la gestion de la
société, s’applique immédiatement aux procédures collectives en cours et aux
instances en responsabilité en cours.
L’importance évidente de cet
arrêt est signalée par la référence P+B+I (17). En effet, elle lève toute
incertitude relative à la décision auparavant rendue par la cour d’appel de
Versailles (18). Les magistrats de cette juridiction avaient estimé que le
dirigeant mis en cause ne pouvait se prévaloir de l’exonération de
responsabilité pour simple négligence que si la procédure collective avait été
ouverte après le 11?décembre 2016, date d’entrée en vigueur de la loi du
9?décembre 2016.
De plus, ils considéraient que,
faute de disposition de ladite loi rendant cette modification applicable aux
procédures ouvertes antérieurement à l’entrée en vigueur de celle-ci et cette
modification ne relevant ni d’une loi de procédure ou de compétence, ni d’un
texte interprétatif, le nouvel article?L. 651-2?du Code de commerce n’était
applicable qu’aux procédures collectives ouvertes après le 11?décembre 2016.
Cette position était toutefois contestable
car en vertu de l’article?1er du Code civil, les lois s’appliquent à la date
qu’elles fixent ou, à défaut, au lendemain de leur publication. L’application
stricte de ce texte devrait permettre d’affirmer que la simple négligence
soustrait le dirigeant à toute action en responsabilité pour insuffisance
d’actif depuis la 11?décembre 2016, date d’entrée en vigueur de la loi du
9?décembre 2016, peu importe la date d’ouverture de la procédure collective.
C’est en ce sens que se prononce
dans l’espèce rapportée la chambre commerciale, en repoussant le pourvoi formé
par le liquidateur contre l’arrêt de la cour d’appel de Chambéry du 17?janvier
2018?qui, contrairement à celle de Versailles, a statué en faveur de
l’application immédiate de la loi nouvelle.
La position ne surprend guère
dans la mesure où elle se situe dans le droit fil d’une précédente et récente
décision relative à l’interdiction de gérer à propos de laquelle
l’article?239?de la loi numéro?2015-990?du 6?août 2015?a modifié l’article?L.
653-8, alinéa 3?du Code de commerce, en y ajoutant l’adverbe
« sciemment » qui exclut le prononcé d’une interdiction de gérer
lorsque l’omission de déclarer la cessation des paiements procède d’une
négligence de la part du chef d’entreprise (19). Il s’agit ni plus, ni moins de
l’application d’une loi plus douce en matière d’entreprises en difficulté.
Néanmoins,
la même chambre avait affirmé
auparavant que cette modification n’offrait aucun caractère interprétatif, de
sorte qu’elle était inapplicable à une procédure collective ouverte avant
l’entrée en application de la loi du 9?décembre 2016 (20).
Ce revirement s’explique par le
respect du principe constitutionnel de nécessité des peines, reconnu par
l’article?8?de la Déclaration des droits de l’Homme et dont émane la règle de
l’application immédiate de la loi pénale plus douce (21), selon laquelle
lorsque le juge civil prononce une sanction synonyme d’une mesure telle que
l’interdiction de gérer édictée par l’article?
L. 653-8?du Code de commerce, la
loi nouvelle moins sévère s’applique aux procédures collectives en cours. En
exigeant que l’omission de la déclaration de la cessation des paiements soit
faite «?sciemment?», la loi Macron numéro?2015-990?du 6?août 2015?a rendu moins
sévère les conditions d’application de cet article.
Pour autant, ne s’agissant pas
ici d’une sanction pénale, mais d’une action en responsabilité pour
insuffisance d’actif à caractère civil, il faut voir dans cette tendance
législative consacrée par la présente décision de justice une extension de la
notion de sanction plus douce qui ne se limite donc pas à la matière pénale, et
envahit le terrain civil. Par ailleurs, cet assouplissement vers une
condamnation moins sévère ou une exonération de toute responsabilité du
dirigeant d’une entreprise en difficulté, simplement coupable d’une négligence,
constitue une dérogation au régime d’application des textes en matière de
procédures collectives au regard de la date d’ouverture de celles-ci :
soit aux procédures en cours, soit à celles ouvertes à compter de l’entrée en
vigueur du texte en question, notamment la loi numéro?2005-845?du 26?juillet
2005?(art. 191) ou l’ordonnance numéro?2014-326?du 12?mars 2014?(art. 115?et
116).
Compatibilité entre solidarité fiscale et
responsabilité pour insuffisance d’actif
La solidarité prononcée contre le
dirigeant social en application de l’article?1745?du CGI, qui constitue une
garantie de recouvrement de la créance fiscale et ne tend pas à la réparation
d’un préjudice, ne fait pas obstacle à la condamnation de ce dirigeant à
supporter, à raison de la faute de gestion consistant à soustraire la société à
l’établissement et au paiement de l’impôt et à omettre de passer des écritures
en comptabilité, tout ou partie de l’insuffisance d’actif de la société,
comprenant la dette fiscale objet de la solidarité, la contribution du
dirigeant à l’insuffisance d’actif entrant dans le patrimoine de la société
débitrice pour être répartie au marc le franc entre tous les créanciers et la
part du produit de la condamnation du dirigeant versée au trésor s’imputant sur
le montant de sa créance.
(Cass. com., 5?septembre 2018,
numéro?17-13.626, FS-P+B+I).
Note – Les procédures collectives
enseignent que l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif propre au
droit des entreprises en difficulté, tout comme l’ancienne obligation aux
dettes sociales, ne se combine pas avec les actions en responsabilité du droit
commun de l’article?1382?du Code civil (devenu l’article?1240?depuis
l’ordonnance numéro?2016-131?du 10?février 2016) ou du droit des sociétés
(action personnelle et action sociale), notamment celle des articles
L 223-22?du Code de commerce pour le gérant de SARL et L 225-251?de ce
code pour les administrateurs de société anonyme (22).
Qu’en est-il du cumul de la
condamnation du dirigeant d’une société en liquidation judiciaire à supporter
l’insuffisance d’actif de celle-ci avec la condamnation à régler les dettes
fiscales de cette société ?
Le dirigeant d’une société en
liquidation judiciaire peut-il être condamné à assumer l’insuffisance d’actif
de la société, alors qu’il a déjà été condamné à régler les dettes fiscales de
la société ? C’est à cette interrogation que répond la Cour de cassation dans
un arrêt rendu le même jour (5?septembre 2018) que le précédent et
identiquement répertorié (P+B+I), c’est-à-dire assorti de la même diffusion.
Comme toujours en la matière,
l’affaire a pour contexte une société confrontée à une procédure collective,
plus précisément un redressement et une liquidation judiciaire respectivement
ouverts les 18?décembre 2008?et 14?décembre 2009?par le tribunal de commerce de
Marseille. Par acte d’huissier du 13?décembre 2012, le liquidateur a assigné
son gérant en responsabilité pour insuffisance d’actif de la société.
Condamné coup sur coup par le
tribunal de commerce de Marseille et par la cour d’appel d’Aix-en-Provence
statuant le 15?décembre 2016, au paiement d’une somme de 147?718?euros au titre
de la participation à l’insuffisance d’actif, ce dirigeant forme un recours en
cassation portant à la fois sur la sanction prononcée à son encontre et sur la
soi-disant absence de convocation préalablement à sa condamnation.
La convocation régulière du dirigeant
poursuivi
En premier lieu, le dirigeant se
plaint de n’avoir été ni convoqué, ni auditionné avant le prononcé de la
sanction. Or, selon lui, toute condamnation doit être impérativement précédée
d’une convocation, conformément à l’article?R. 651-2?du Code de commerce dans
la version applicable en l’espèce (23), à défaut de laquelle le jugement est
annulé.
En réalité, la formalité
procédurale destinée à entendre le dirigeant avait été respectée, puisqu’il
avait été régulièrement convoqué pour une audience à deux reprises les 19?septembre
et 14?novembre 2013. L’huissier s’était effectivement rendu à la dernière
adresse connue du dirigeant, c’est-à-dire celle communiquée par lui au
mandataire judiciaire et ultérieurement, en cause d’appel. Ayant relevé que le
nom du dirigeant ne figurait ni sur le tableau de sonnerie, ni sur les boîtes à
lettres située à l’extérieur de la copropriété, l’huissier avait interrogé par
l’interphone une personne qui lui avait répondu ne pas connaître l’appelant et
avait de surcroît effectué des recherches sur les pages blanches du site
Internet, lesquelles s’étaient également révélées infructueuses. Les diligences
ainsi accomplies étaient suffisantes et justifiaient la rédaction d’un
procès-verbal de recherches infructueuses.
Pour justifier sa décision de rejet
du pourvoi, la Cour de cassation rappelle qu’en présence d’une convocation
régulière du dirigeant poursuivi en paiement de l’insuffisance d’actif, en vue
de son audition préalable, l’action est recevable même si l’intéressé ne s’est
pas présenté et qu’en conséquence son audition n’a pu, avoir eu lieu. La
formalité de la convocation prévue à l’article?R. 651-2?du Code de commerce,
dans sa rédaction applicable en la cause, a bien été respectée, peu important
que les actes aient été délivrés suivant les modalités de l’article?659?du Code
de procédure civile.
La compatibilité entre solidarité fiscale et
responsabilité pour insuffisance d’actif
En second lieu, le dirigeant
désapprouve d’être condamné à combler l’insuffisance d’actif alors qu’il l’a
été auparavant pour ce montant, au titre de la solidarité fiscale prévue à
l’article?1745?du Code général des impôts. Autrement dit, il prétend être
sanctionné à réparer deux fois le même préjudice pour la même faute. La juridiction
de seconde instance aurait alors porté atteinte aux dispositions de
l’article?1382?du Code civil devenu l’article?1240?depuis l’ordonnance
2016-131?du 10?février 2016?et au principe de réparation intégral du préjudice.
C’est le point central du présent
litige, le dirigeant poursuivi ayant été condamné pénalement et solidairement
avec la société au paiement de l’impôt fraudé ainsi que des pénalités fiscales
y afférentes.
La Cour de cassation rejette les
allégations du dirigeant sanctionné. La solidarité prononcée contre lui en
application de l’article?1745?du Code général des impôts constitue une garantie
de recouvrement de la créance fiscale et ne tend pas à la réparation d’un
préjudice. Elle ne fait pas obstacle à la condamnation de ce dirigeant à
supporter, en raison de sa faute de gestion, tout ou partie de l’insuffisance
d’actif de la société, comprenant la dette fiscale objet de la solidarité.
De surcroît, la soustraction de
la société au paiement de la TVA au titre de l’année 2003?et de l’impôt sur les
sociétés au titre des années 2002?et 2003?et l’omission d’inscription de
certaines écritures en comptabilité, à propos desquelles le dirigeant a été
condamné du chef de fraude fiscale et d’omission d’écritures en comptabilité,
constituent des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif de
la société. La condamnation à supporter cette insuffisance d’actif profitera à
tous les créanciers admis qui sont, outre le Trésor public, le bailleur de la
société et les organismes sociaux.
En dépit de la concordance entre
le montant de la condamnation prononcée par les juges du fond et celui de la
dette fiscale, le juge du droit rejette l’idée d’une double condamnation ou
d’une double réparation du préjudice. Pour cela, il se fonde, d’une part sur le
large pouvoir d’appréciation des juges du fond pour déterminer le montant de la
condamnation lequel peut être limité à celui de la fraude fiscale qui est à
l’origine de l’insuffisance d’actif ; d’autre part, sur l’attribution au
marc le franc (proportionnellement à leur dû) à tous les créanciers du montant
de la condamnation.
Par ailleurs, la solidarité
fiscale constitue une garantie de recouvrement de la créance fiscale, laquelle
peut découler de la faute ayant engendré l’insuffisance d’actif.
La présente décision de justice
n’inaugure pas en la matière. Elle connaît un précédent selon lequel l’action
en responsabilité pour insuffisance d’actif du livre VI du Code de commerce
peut être mise en œuvre cumulativement à l’action prescrite par l’article?L.
267?du livre des procédures fiscales. Cette dernière permet effectivement de
mettre à la charge d’un dirigeant de personne morale les impositions et
pénalités dues par celle-ci, quand il a empêché le recouvrement par des
manœuvres frauduleuses ou par l’inobservation grave et répétée des obligations
fiscales (24).
La Cour de cassation n’écarte
l’action en responsabilité de l’article?L. 267?précité que si, en vertu d’une
autre disposition légale, le dirigeant est tenu de la totalité de la dette
fiscale restant due pour conclure que l’action en comblement de passif édictée
par l’article?180?de la loi numéro?85-98?du 25?janvier 1985?(devenu
l’article?L. 651-2?du Code de commerce, depuis la loi de sauvegarde des
entreprises numéro?2005-845?du
26?juillet 2005) ne faisait pas
obstacle à l’application de ce texte (25). Déjà, sous le régime antérieur à la
loi de 1985, la Juridiction suprême avait affirmé que les conditions
d’application dudit article?L. 267?étaient indépendantes de celles de
l’article?99?de la loi du 13?juillet 1967 (26).
Le contexte du présent arrêt
semble toutefois quelque peu différent des précédentes décisions rendues en
application de l’article?L. 267?LPF. En effet, selon une décision de justice,
ce texte « n’a ni la même cause, ni le même objet, ni le même demandeur
que celle mise en action devant la juridiction pénale sur le fondement des
dispositions de l’article?1745?du CGI par le directeur des services fiscaux
compétents » (27). Si la première action suppose la mise en exergue de
manœuvres frauduleuses et l’inobservation répétée des obligations fiscales à la
charge de la personne morale contribuable faisant obstacle au recouvrement des
impôts dus par elle, la seconde action menée auprès de juridictions pénales
peut porter sur toutes sortes d’impôts directs ou indirects et implique la
condamnation préalable des dirigeants de droit ou de fait de la personne morale
visée, ou de leurs complices, pour les délits prévus par les articles 1741?et
1743?du Code général des impôts.
Autant, l’article?1745?du Code
général des impôts prévoit une garantie de recouvrement de la créance fiscale,
autant l’article?L. 651-2?du Code de commerce instaure une action en
responsabilité destinée à réparer un préjudice.
Par ailleurs, d’une manière
générale, conformément aux textes en vigueur, le dirigeant qui est condamné
solidairement avec la société « s’est frauduleusement soustrait ou a tenté
de se soustraire frauduleusement à l’établissement ou au paiement total ou
partiel des impôts visés dans la présente codification, soit qu’il ait
volontairement omis de faire sa déclaration dans les délais prescrits, soit
qu’il ait volontairement dissimulé une part des sommes sujettes à l’impôt, soit
qu’il ait organisé son insolvabilité ou mis obstacle par d’autres manœuvres au
recouvrement de l’impôt, soit en agissant de toute autre manière
frauduleuse » (28) ou « a sciemment omis de passer ou de faire passer
des écritures ou a passé ou fait passer des écritures inexactes ou fictives au
livre-journal » ou encore « en vue de faire échapper à l’impôt tout
ou partie de la fortune d’autrui, s’entremet, soit en favorisant les dépôts de
titres à l’étranger, soit en transférant ou faisant transférer des coupons à
l’étranger pour y être encaissés ou négociés, soit en émettant ou en encaissant
des chèques ou tous autres instruments créés pour le paiement des dividendes,
intérêts, arrérages ou produits quelconques de valeurs mobilières » (29).
Plus précisément, dans l’affaire
rapportée, le dirigeant a été sanctionné pour avoir soustrait la société au
paiement de la TVA au titre de l’année et de l’impôt sur les sociétés au titre
des années 2002?et 2003?et avoir omis d’inscrire certaines écritures en
comptabilité.
À l’opposé des fautes relevant du
droit fiscal, celle à l’origine de la condamnation pour insuffisance d’actif
consiste en une faute de gestion (30), et non en une simple négligence, ayant
contribué à cette insuffisance.
En l’espèce, la chambre
commerciale opte justement pour la combinaison des condamnations du droit des
entreprises en difficulté et du droit fiscal en raison de la différence entre
elles, excluant ainsi l’idée d’une double condamnation ou d’une antinomie entre
les sanctions, comme l’exprime inconsidérément le dirigeant demandeur au
pourvoi.
Deen Gibirila,
Professeur émérite
(Université Toulouse 1 Capitole)
1) D. Gibirila et W.
Feugère, Maîtrise des risques du dirigeant, p. 75 et s. : F. Lefebvre
2009.
2) Ch. Lebel, La
responsabilité pour insuffisance d’actif des dirigeants sociaux (conditions,
condamnations, sanctions), dans « La
responsabilité des dirigeants sociaux », (s/s la direction de D. Gibirila) :
Journ. sociétés juin 2018, p. 44.
3) Cass. com., 4 juill.
2018, n° 16-22.621, F-D. - Cass. com., 5 sept. 2018, n° 17-15.031,
FS-P+B+I. - Cass. com., 5 sept. 2018, n° 17-13.626, FS-P+B+I.
4) Cass. crim., 5 oct.
1999, n° 99-84.975. -16 janv. 2002, n° 01-87.235 : Bull.
crim. n° 5. – 3 nov. 2005, n° 05-85.019.
5) Cass. crim.,
28 mars 1991 : Bull. crim., n° 150. – 28 mars 2007,
n° 07-80.201.
6) Cass. crim.,
10 oct. 2000, n° 00-84.908.
7) Cass. crim.,
13 janv. 1987 : Bull. crim. n° 13. – 7 oct. 2015, n° 15-84.439.
– 6 août 2014, n° 14-83.597.
8) Th. Favario, La faute de
gestion au sens de l’article L. 651-2 du Code de commerce : Rev. proc.
coll. mai-juin 2015, étude 15.
9) Cons. const. 26 sept.
2014, n° 2014-415, QPC : Rev. sociétés 2014, p. 753, note Ph. Roussel
Galle.
10) Cass. com., 14 mars
2000, n° : BJS 2000, p. 602, note J.-J. Daigre.
11) Cass. com., 27 mai
2014, n° 12-28657 : LEDEN juill. 2014, n° 108, p. 5, obs. I. Parachkévova,
relatif à l’action du liquidateur sur le fondement de la faute détachable, conformément
au droit commun des sociétés.
12) Cass. com., 14 juin
2017, n° 15-29412 : BJS 2017, p. 620,
note E. Mouial Bassilana.
13) Cass. soc., 20 janv.
1993, n° 88-42.702 : Bull. civ. V, n° 16 ; D. 1994, p. 40, obs. F. Derrida.
14) Cass. com., 18 mai 2016,
n° 14-16.895 : BJS 2016, p. 619, note E. Mouial Bassilana, le dirigeant
poursuivi faisant vainement valoir que la poursuite d’une exploitation
déficitaire alléguée par le liquidateur, s’était déroulée sous le contrôle du
mandataire ad hoc.
15) Cass. com., 15 mars
2017, n° 15-12. 742 : RJDA 6/2017, n° 405.
16) A. Danis-Fatôme,
Regards d’une civiliste sur l’articulation entre le droit spécial de la
responsabilité pour insuffisance d’actif et le droit commun de la
responsabilité civile : RTD com. 2018, p. 23. - Ch. Lebel, Etude précitée,
note 2.
17) arrêt publié au
bulletin de la Cour de cassation (P), indiqué en « flash » dans le
bulletin d’information de la Cour de cassation (B) et mis en ligne sur le site
Internet de la Cour de cassation (I).
18) CA Versailles, 7 nov.
2017, n° 17/04229 : RJDA 3/2018, n° 267.
19) Cass. com., 24 mai
2018, n° 17-18.918 : Lexbase Le Quotidien 28 mai 2018 ; BRDA 12/2018,
n° 10 ; D. 2018. 1149, obs. A. Lienhard ; JCP G 2018, n° 24, 667, note A.
Terhani ; BJS 2018, p. 520, note J.-B. Perrier ; Rev. sociétés 2018, p.
542, obs. L. C. Henry ; Dr. sociétés juill. 2018, n° 129, obs. J.-P.
Legros ; LEDEN juill. 2018, n° 111, p. 5, obs. P. Rubellin ;
Procédures n° 8-9, août 2018, n° 261, obs. B. Rolland ; Journ.
sociétés oct. 2018, p. 39, note D. Gibirila.
20) Cass. com. 14 juin
2017, n° 15-27.851 : BRDA 14/2017, n° 10 ; RJDA 10/2017, n°
649 ; Journ. sociétés déc. 2017, p. 36, note D. Gibirila ; D. 2017.
Act. p. 1300, obs. A. Lienhard ; JCP E 2017, n° 51-52, 1689, note D.
Stefania ; Act. proc. coll. juin 2017, n° 12, alerte 194, obs. J. Vallansan ;
BJED 2017, p. 349, note J. Ernst Degenhardt ; Dr. sociétés oct. 2017, n° 172,
note J.-P. Legros ; Rev. proc. coll. 2017, n° 153, obs. A. Martin-
Serf ; BJS 2017, p. 548, note B. Brignon. – Contra, CA Paris, 24 nov.
2015, n° 14/23 088 : Dr. sociétés 2016, n° 89, note J.- P. Legros. -
CA Besançon, 4 mai 2016, n° 15/02 047 : JCP E 2016, 1417, note Ch.
Delattre ; Act. proc. coll. 2016, n° 196, obs. A. Cerf-Hollender ; BJED
2016, p. 338, note Th. Favario.
21) V. en général, F.
Terré, Introduction générale au droit, n° 530 : Précis Dalloz 2015, 10e
éd.
22) M.-C. Piniot,
Responsabilité civile des dirigeants sociaux. Non cumul des actions du droit
des sociétés et du droit des procédures collectives : RJDA 7/1995,
p. 639. - J.-Ph. Haëhl, Prééminence du droit des sanctions des procédures
collectives sur le droit commun de la responsabilité civile : RTD com.
1995, p. 663. - B. Soinne, La
responsabilité des dirigeants d’une personne morale en cas de redressement ou
de liquidation judiciaire : une évolution jurisprudentielle
préoccupante : LPA 2 août 1995, no 92, p. 10. -
J.-J. Daigre, Une évolution jurisprudentielle bienvenue. Le non-cumul de
l’action en comblement de passif et des actions en responsabilité de droit
commun : BJS 1995, p. 953. – S. Jambort, Que reste-t-il du non-cumul
de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif et des actions en
responsabilité du droit des sociétés ? : LPA 31 juill. 2018, p. 45. -
Cass. com., 3 oct. 2000 : LPA 30 mai 2001, no 107, p. 21, obs.
D. Gibirila, sous le régime antérieur à la loi du 26 juillet 2005. - 19 nov.
2013, n° 12-16.099 : D. 2013, Bull. civ. IV, n° 170 ; RJDA 2014,
n° 261, sauf « préjudice personnel, distinct de celui subi par la personne
morale » (Cass. com., 9 mars 2010, n° 08-21.547 : Bull. civ. IV,
n° 48 ; RJDA 2010, n° 637 ; D. 2010. AJ 761, obs. A. Lienhard ;
LEDEN, mai 2010, p. 6, obs. I. Parachkévova ; BJS 2010, 537, note D. Schmidt ;
Rev. proc. coll. 2011, n° 16, obs. A. Martin-Serf).
23) à l’heure actuelle,
l’article R. 651-2 du Code de commerce dispose que pour l’application de
l’article L. 651-2, le tribunal est saisi, selon le cas, par voie d’assignation
ou dans les formes et selon la procédure prévues à l’article R. 631-4.
24). Cass. com., 9
déc. 1997 : RJDA 1/1998, n° 87 ; JCP E 1998, n° 19,
p. 659, obs. Ph. Pétel ; Rev. sociétés 1998, p. 316, note J.-J.
Daigre. - Sur cet arrêt, M.-C. Piniot, Cumul de l’action en comblement de
passif et de la responsabilité fiscale : RJDA 1/1998, p. 1 ;
J.-C. Bouchard, La responsabilité fiscale du dirigeant : Gaz. Pal.
2000, doctr. p. 1645 ; A. Lienhard, La responsabilité fiscale des
dirigeants de sociétés en droit français. Les articles L. 266 et L. 267 du
livre des procédures fiscales : Rev. proc. coll. 2002, p. 10 ;
P.-M. Le Corre, Engagement de l’action sur le fondement de l’article
L. 267 du Livre des procédures fiscales et procédures fiscales : RLDA
janv. 2004, n° 4162.
25) Cass. com., 9 déc.
1997, n° 96-12.292 : préc., n° 24
26) Cass. com., 20 nov.
1990, n° 89-11.649.
27) Cass. crim., 13 oct.
1986, n° 86-90 179 : RJF 1987, p. 614 ; D. 1986, IR p. 444.
28) CGI, art. 1741.
29) CGI, art. 1743.
30) Th. Favario, Étude
préc., note 8.