À l’origine,
les conventions conclues avec des parties liées étaient interdites, en raison
des conflits d’intérêts susceptibles d’intervenir entre la société et le
cocontractant. Aujourd’hui, lorsque ce dernier est un mandataire social de ladite
société ces conventions sont soumises à une procédure de contrôle.
On a tenté de mettre en place un double régime :
convention libre et réglementée
Les conventions libres portent sur les opérations liées à l’activité de la
société, conclues à des conditions similaires à celles pratiquées avec les
tiers2. Elles ne posent pas de problèmes spécifiques a priori donc le dirigeant
peut les signer et les mettre en œuvre sans contrôle particulier.
Les conventions conclues entre une société et un de ses dirigeants (directeur
général, directeur général délégué, administrateur) ou un actionnaire disposant
de plus de 10 % des droits de vote, ou s’il s’agit d’une société actionnaire,
une société la contrôlant ; la société et une entreprise, si le directeur général,
l’un des directeurs généraux délégués ou l’un des administrateurs de la société
est propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur,
membre du conseil de surveillance ou dirigeant de cette entreprise.
Ces conventions peuvent, certes, présenter un intérêt pour la société grâce
notamment à des prix plus avantageux, mais risquent aussi l’octroi d’avantages
injustifiés au profit de la société et au détriment du cocontractant ou vice-versa.
Elles sont qualifiées de réglementées car soumises à un contrôle.
Quel contrôle des conventions réglementées ?
La procédure de contrôle se décompose en deux étapes : autorisation préalable
de la convention par le conseil d’administration ; approbation de la convention
par l’assemblée générale sur rapport spécial du commissaire aux comptes.
Pour garantir l’impartialité et l’indépendance du vote, l’intéressé n’y
prendra pas part, enfin normalement ! Une nouveauté a été introduite par l’ordonnance
du 31 juillet 20144 : les conventions conclues avec une filiale détenue à 100 %
sont désormais des conventions libres.
Cette nouvelle disposition se fonde sur le postulat qu’il n’existe pas de
conflits d’intérêts potentiel puisque la société mère profitera à terme de l’avantage
consenti. Toutefois, est-ce toujours le cas ? Lorsqu’une société mère détient
plusieurs filiales et a un dirigeant commun à ces filiales, ce dernier pourrait
faire profiter une filiale dans laquelle il a des intérêts directs. Bref, les
choses sont toujours plus complexes que sur le papier.
Un réveil des actionnaires sur les conventions
réglementées
Il est à noter que si les conventions réglementées ont pendant longtemps
été un non-sujet, elles commencent progressivement à être discutées en assemblée
générale.
Le taux d’approbation des résolutions portant sur les conventions
réglementées, bien qu’encore confortable, oscille. L’ordonnance a permis de mettre en lumière
ces conventions et d’alerter les actionnaires sur ce sujet.
Ce contrôle des actionnaires s’est davantage matérialisé par des questions
en assemblées générales.
Ainsi, lors de l’assemblée générale de 2017 de la société Danone, quatre conventions
réglementées relatives à l’acquisition de la société WhiteWave étaient soumises
à l’approbation des actionnaires. Plusieurs questions ont été posées aux
dirigeants de la société afin de comprendre les perspectives et conséquences de
ces conventions.
Les actionnaires n’ont pas été convaincus, et ces conventions n’ont été
approuvées qu’à 72 %. Ce qui contraste fortement avec le taux d’approbation de
2016 de 97,56 % !
Les conventions réglementées semblent devenir un sujet sensible des
assemblées générales, aux côtés des rémunérations avec le « Say on Pay ». Ainsi, à nouveau, cette année, LVMH a été visée par
des actionnaires activistes.
Proxinvest ayant recommandé de voter contre une
résolution globale relative aux conventions réglementées, l’approbation
est intervenue à 74 % contre 87 % en 2016.
Pourquoi un tel désaveu ? Était en jeu une convention conclue
entre LVMH et le Groupe Arnault SEDCS. Au cours de l’année 2016, 5 520 000 euros
hors taxes ont été versés au groupe Arnault SEDCS par LVMH, au total 53
millions d’euros depuis 2008.
Or, cette convention reste obscure dans son objet. Il
y a peu de détails sur les prestations réalisées par le groupe Arnault SEDCS,
société détenue par la famille et les avantages mutuels qu’en tirent par les
deux parties, si ce n’est une mise en commun et une mutualisation de certaines
dépenses.
Mais surtout, la question d’un conflit d’intérêts s’est
posée, car la société Arnault SEDCS détient 63 % des droits de vote de la
société
LVMH et est directement intéressée à la convention, or
elle a participé au vote relatif à cette convention !
La limite du contrôle des actionnaires
Les actionnaires semblent donc plus vigilants.
Néanmoins, ils se heurtent à un problème de taille : il leur est difficile d’avoir connaissance
de l’ensemble des conventions conclues avec des parties liées puisque le rapport
du commissaire aux comptes ne les informe que des conventions réglementées et qu’ils
ne votent que sur celles-ci.
Seuls les dirigeants de la société peuvent juger du
caractère courant ou non d’une convention en vertu de l’article L. 225-40 du Code
de commerce ; en fonction de la qualification attribuée, une convention figurera
ou pas dans le rapport du commissaire aux comptes.
Lors de l’assemblée générale de la société Lagardère,
un actionnaire a ainsi interpellé les dirigeants de la société sur une convention
« courante » demandant pourquoi celle-ci n’était pas
soumise à la procédure des conventions réglementées. Les dirigeants ont
justifié ce choix par la forme habituelle de cette convention ainsi que le fait
qu’elle était conforme aux pratiques du marché.
Le commissaire aux comptes apparaît alors comme le rempart
de ces potentiels conflits d’intérêts. Il a l’obligation d’indiquer dans son
rapport les conventions qui n’ont pas été soumises à l’approbation des
actionnaires alors qu’elles auraient dû l’être.
Son pouvoir reste cependant limité : le défaut de
mention de l’une de ces conventions n’est fautif que si le commissaire aux
comptes a été avisé de la conclusion de la convention litigieuse, ce qui doit
être fait par l’intéressé, donc le dirigeant… On tourne en rond assez aisément,
si celui-ci n’est pas de bonne foi, à tout le moins fait erreur.
Il n’existe donc aucun moyen de s’assurer que les conventions
conclues qui devaient être contrôlées ont bien été portées à la connaissance du
conseil d’administration et de l’assemblée générale. D’autant que la décision
d’autorisation du conseil d’administration ne fait l’objet d’aucune publication
: l’actionnaire n’en aura connaissance que lors de la prochaine assemblée générale,
soit entre six à dix-huit mois après la conclusion de la convention.
Pour éviter la prescription de l’action en nullité de
la convention, l’actionnaire devra alors prouver qu’il n’avait pas connaissance
de la convention litigieuse et qu’il existait une volonté de la dissimuler. Il
devra également prouver les conséquences dommageables de cette convention pour
la société et exercer cette action sans avoir eu connaissance du contenu et du
texte même de la convention.
La démarche n’est donc pas évidente. Il s’avère que
l’article 9 quater de la directive 2017/828 du 17 mai 20176 dite directive « Shareholders », à transcrire d’ici 2019, va entraîner
une modification de la législation française. En effet, selon cet article,
chaque État européen devra définir et déterminer la notion de « transaction importante » en tenant compte de l’influence que les informations
relatives à la transaction peuvent avoir sur les décisions économiques des
actionnaires de la société et des risques que la transaction crée pour la société
et ses actionnaires. Les sociétés devront également faire preuve de
transparence, puisque la directive exige que la société annonce publiquement
les transactions importantes avec des parties liées au plus tard au moment de
la conclusion de la transaction.
Cette annonce doit contenir des informations sur la
nature de la relation avec la partie liée, le nom de la partie liée, la date et
la valeur de la transaction et toute autre information nécessaire pour évaluer
si la transaction est juste et raisonnable.
Pour éviter que les dirigeants continuent de qualifier
des conventions de courantes alors qu’elles présentent toutes les caractéristiques
des conventions réglementées, le projet de loi PACTE, loi qui devrait être
adoptée à la fin de l’année, prévoit d’établir une liste précise et détaillée
des conventions qui devront obligatoirement être soumises à la procédure des
conventions réglementées.
Il est regrettable que certaines déviances amènent ainsi
le législateur à intervenir puisque le jeu de la confiance et la soft law semble ne pas suffire, du moins chez certains,
dont les comportements plus que limites amènent, comme toujours, une intervention
de nature légale et rigidifient ce qui devrait relever de la gouvernance.
Viviane de Beaufort,
Professeure ESSEC (Law cursus), Docteur en Droit,
Centre Européen en Droit et Économie (CEDE),
Women ESSEC Programmes & Club GEN #Startuppeuse
Dahila Ibourichene,
Avocate en Corporate/M&A, diplômée
du Mastère spécialisé Droit des affaires
internationales et management de l’ESSEC