SÉRIE ­­« LE CAPITAL SOCIAL » (9). Et si nous avions une vision rénovée de la variabilité du capital social ?

La variabilité du capital social fait partie de ces exceptions mal connues, donc mal maîtrisées, et par conséquent mal aimées. Mais quelles en sont vraiment les caractéristiques ?

Par opposition au capital fixe, la société à capital variable se définit comme une société dont le capital peut à tout moment varier soit à la hausse, en raison de l'augmentation de la participation de certains associés ou de l'augmentation de leur nombre, soit à la baisse, en raison du retrait ou de l'exclusion d'un ou de plusieurs d'entre eux (art. L. 231-1 C. com. ; P. Pailler, Fasc. 167-10, JurisClasseur Sociétés Traité, 2023 ; du même auteur, Fasc. 167-20, JurisClasseur Sociétés Traité, 2023).

Tout est dit : la variabilité doit autant être à la hausse qu’à la baisse, avec entrée ou sortie (volontairement ou forcée) de nouveaux associés ou, avec les mêmes associés qui soit augmentent leur participation soit les diminue.

La variabilité du capital est une franche dérogation, assumée, au principe de fixité et d’intangibilité du capital social. Cette dérogation avouée trouve ses origines dans la loi de 1867 sur les sociétés commerciales, puis dans celle de 1966, enfin dans le Code de commerce codifié à droit constant.

La variabilité du capital, pensée initialement pour les coopératives (surtout de production) concerne aujourd’hui, potentiellement, toutes les sociétés, quelles qu’elles soient.

Pourtant, cette variabilité reste peu attractive, en dehors de son terrain de prédilection (les coopératives ou autres sociétés plus spéciales). Pourquoi ? Sans doute parce que le sujet est assez méconnu, malgré les nombreuses études et nombreux articles que la doctrine de droit des sociétés a pu lui consacrer. En pratique donc, peu de sociétés opte pour la variabilité du capital, pensant souvent que cela n’est pas possible.

Pourtant, la variabilité du capital social comporte de réels atouts :

- simplification des formalités (AG et non AGE pour modifier le capital social par augmentation ou diminution), étant précisé cependant qu’une décision collective des associés peut tout de même être requise ; en ce sens : Com. 6 févr. 2007, n° 05-19.237 qui concerne une SICA ;
- réduction des coûts, discrétion : sur ce point v., R. Mortier, Opérations sur capital social, Lexis, 3^e éd., 2023, n° 119, p. 109 ;
- intérêt pour le financement, pour le capital-investissement, pour les sociétés détenues par les salariés, sur ce point v., T. de Ravel d’Esclapon, Capital variable, Répertoire des sociétés, Dalloz, 2024, n° 9 et s. ;
- possibilité de stipuler un droit de retrait ;
- certes, la clause de variabilité de capital comporte également de réels inconvénients (droit de retrait, obligations aux dettes sociales pendant 5 ans – insertion d’une clause de variabilité en cours de vie sociale constitue une augmentation des engagements si bien qu’il faut l’accord de tous les associés, et beaucoup d’incertitudes : le retrait peut il être partiel ou doit-il être total ? Le retrait d’un apporteur en nature s’accompagne-t-il nécessairement de la reprise de cet apport en nature ? voir, R. Mortier, Opérations sur capital social, Lexis, 3^e éd., 2023, n° 119, p. 109).

La variabilité du capital constitue tout à la fois un concept et un précepte.

Quels mécanismes accompagnent le concept de variabilité du capital ?

• En droit commun

Il résulte des textes et de la jurisprudence qu’une société est à capital variable si elle contient dans ses statuts une clause qui fait varier le capital social à la hausse comme à la baisse, et cela dans la limite d’un plancher et d’un plafond.

L'article L. 231-5 du Code de commerce prévoit que les statuts doivent fixer un seuil plancher, qui ne peut être inférieur au minimum prévu par la loi pour la forme de la société considérée. La Cour de cassation a précisé que les statuts devaient impérativement fixer le montant du capital maximal autorisé ; " à défaut d'une telle mention, toute augmentation du capital doit, à peine de nullité, être décidée par la collectivité des associés ou actionnaires statuant aux conditions requises pour ce type de décision " (Cass. com., 6 févr. 2007, n° 05-19.237).

La loi NRE de 2001 a supprimé pour toutes les sociétés à capital variable autres que les sociétés coopératives la possibilité de ne verser que le dixième du capital fixé par les statuts lors de la constitution, ces sociétés étant désormais soumises aux dispositions législatives applicables à chacune d'entre elles à raison de leur forme (C. com., art. L. 231-5, al. 2).

Sur les documents sociaux, K bis et annonce légale mentionnent bien ce capital variable.

Pour le régime juridique, le fonctionnement, parmi les points les plus saillants du sujet, le plus important est sans doute le droit de retrait.

Le droit de retrait est un droit fondamental de tout associé d'une société à capital variable. Il est consacré à l'article L. 231-6, alinéa 1er, du Code de commerce, selon lequel " Chaque associé peut se retirer de la société lorsqu'il le juge convenable à moins de conventions contraires et sauf application du premier alinéa de l'article L. 231-5 ". Ce droit de retrait peut être exercé de façon totale ou seulement partielle (Cass. com., 14 nov. 2018, n° 16-24.532).

"Chaque associé peut se retirer de la société lorsqu'il le juge convenable" : l'associé peut donc faire jouer de manière discrétionnaire un droit de retrait, qui est très original (V., une illustration du refus de procéder à un retrait dans une SARL qui n'était pas à capital variable : CA Paris, 17 nov. 2009, n° 08-10301). Ce droit de retrait de l'associé d'une société à capital variable peut être comparé à celui dont bénéficie l'associé d'une société civile (C. civ., art. 1869), même s'il ne se confond pas avec lui.

Ce droit est discrétionnaire, quand le droit de retrait mis en œuvre dans une société civile est encadré. À ce titre, le droit de retrait de la société à capital variable se rapproche davantage de celui prévu dans une société civile professionnelle, puisque l'associé peut sortir de la société "lorsqu'il le demande".

Il joue comme le corollaire de la faculté d'exclusion reconnue à la société, qui n'est pas automatiquement consacrée dans la société civile.

Le droit de retrait ne répond à aucune figure connue du droit commun. La Cour de cassation a refusé la qualification de partage partiel de la société (pour une SCI : Cass. 3e civ., 15 janv. 1997, n° 94-22.154). Elle a également refusé la qualification de vente de droits sociaux (Cass. com. 2 févr. 2010, n° 09-10.384). Le droit de retrait opère remboursement de la valeur des droits sociaux, sans que le mécanisme se satisfasse d'une qualification existante.

En outre, quant aux effets du retrait, le retrait entraîne la perte de la qualité d’associé, avec la date à laquelle cette perte intervient.

Par ailleurs et surtout, l'article L. 231-6, alinéa 3 du Code de commerce prévoit que " l'associé qui cesse de faire partie de la société, soit par l'effet de sa volonté, soit par suite de décision de l'assemblée générale, reste tenu, pendant cinq ans, envers les associés et envers les tiers, de toutes les obligations existant au moment de sa retraite ". Dans les SARL, cette règle constitue une augmentation des engagements de l'associé. Pour la contourner, celui-ci peut privilégier la cession de ses droits sociaux, mais l'alternative ne sera pas toujours possible.

Enfin, la société à capital variable connaît un régime spécifique, certaines causes de dissolution de droit commun étant expressément écartées par la loi (art. L. 231-8 C. com. ; voir, contestant sans succès la constitutionnalité de la clause : Cass. com., 18 sept. 2014, n° 14-12.806

• En droit spécial

Le droit commun lui-même prévoit en son sein des règles parfois spéciales, par dérogation donc. Mais, au-delà, le droit des formes sociales lui-même également prévoit des règles spéciales qu’il convient d’appliquer.

Le cas le plus topique est évidemment la loi de 1947 sur les coopératives. Puis il y a toutes les autres formes de sociétés.

Pour les coopératives, il y a le droit commun issu de la loi de 1947, puis le droit applicable à des coopératives plus particulières : SICA, SCIC, etc.

Dans les SCA à capital variable, la clause de variabilité fixe le capital social statutaire ou le capital social autorisé. Le seuil maximal est libre, mais le seuil minimal doit être au moins égal au minimum fixé par la loi (C. com., art. L. 231-5, al. 2) qui est, pour la société en commandite par actions, de 37 000 euros (C. com., art. L. 224-2, 1er al.).

Dans les SARL et SAS les règles sont plus souples s’agissant du capital social et du nombre d’associés (hormis la limite de 100 associés dans les SARL).

Dans les SNC, le capital variable est possible mais rare en raison de l’intuitu personae.

Dans les sociétés civiles, le capital variable est possible mais pose la dualité du droit de retrait.

Un précepte avec son lot d’avantages et d’inconvénients

La variabilité du capital constitue une vraie dérogation aux principes classiques et connus, telles l’intangibilité et la fixité du capital social.

Par exemple, on peut mentionner la situation des sociétés d'intérêt collectif agricole, dites SICA, prévues aux articles L. 531-1 et suivants du code rural. Celles-ci peuvent se constituer sous la forme de société anonyme, l'article L. 531-1 visant les sociétés par actions. Et comme elles ont, selon l'alinéa 3 du même texte, le statut de coopérative au sens de la loi de 1947, la variabilité du capital est envisageable. Une disposition contraint la SICA, dans un cadre spécifique, à adopter la forme d'une société à capital variable : lorsque l'activité concerne l'électrification rurale, l'habitat rural, les adductions d'eau ainsi que pour les domaines définis par arrêt concerté du ministre de l'Agriculture, du ministre de l'Intérieur et du ministre de l'Économie et qui intéressent l'ensemble de la population d'une zone rurale (C. rur., art. R. 531-2).

Autre exemple, le retrait existe toujours, dans son principe, dans les sociétés à capital variable. Ainsi que le souligne la cour d'appel de Montpellier, dans un arrêt du 18 octobre 2022, « la faculté de retrait instaurée à l'article L. 231-6 […] est d'ordre public, mais des restrictions à son exercice peuvent y être apportées par la loi ou les statuts » (CA Montpellier 18 oct. 2022, RG n° 20/05495), reprenant ainsi la distinction entre principe et modalités. L'on comprend les raisons d'une telle protection du droit de retrait.

Notons également qu'une cour d'appel a validé la disposition statutaire prévoyant que les effets du retrait sont reportés au jour où des souscriptions nouvelles, ou une augmentation de capital, permettront la reprise des apports du retrayant, quand ce retrait conduit à réduire le capital en deçà du capital minimal (Montpellier, 18 oct. 2022, préc. – V. estimant que « l'associé ne peut prétendre à la restitution intégrale de son apport que si, au moment de sa sortie, l'actif social est resté au moins égal au capital social et cette restitution ne sera que partielle si la société est en pertes » : Paris 11 sept. 2014, préc.).

• Le cas des coopératives

Dans les coopératives, l'exclusion peut être prononcée par le conseil d'administration. Sans doute faut-il tenir compte d'une certaine pratique dans le fonctionnement. L'article 7 de la loi du 10 septembre 1947 prévoit que les statuts des coopératives fixent les conditions d'adhésion, de retrait et d'exclusion des associés. Or, comme ces dispositions spéciales priment sur celles générales régissant le fonctionnement des sociétés à capital variable, il est possible de prévoir des aménagements statutaires quant au pouvoir d'exclure. Ainsi ce dernier peut être confié au conseil d'administration (Cass. com. 9 nov. 2010, n° 10-10.150. – Cass. com. 13 juill. 2010, n° 09-16.156. – V. contra, CA Aix-en-Provence 17 avr. 2009, RG n° 06/20862).

• Le droit de retrait, point noir des SCP

Dans les SCP, le droit de retrait des associés est d’ordre public : dès lors qu’un associé décide de partir de la société, il peut la quitter presque du jour au lendemain. La gestion de la société repose donc sur les associés restants. L’associé retrayant risque de rester associé encore un temps du fait de la mésentente sur le prix de cession, aboutissant ainsi à distinguer le titre et la finance. Dans certaines SCP, les retrayants peuvent débuter un exercice professionnel ailleurs que dans la société. Le droit de retrait dans les SCP n’est pas de nature à limiter les conflits d’associés, bien au contraire.

Finalement, on peut citer l’arrêt du 13 mars 2024 jugeant, pour la première fois, que l'absence de disposition légale permettant à un associé de se retirer d'une SARL ne porte pas atteinte au droit de propriété dès lors que celui-ci dispose, en vertu de l'article L. 223-14 alinéa 1er du Code de commerce, de la faculté de céder ses parts sociales à un tiers et, en vertu de l'alinéa 3 de ce même texte, de la possibilité, en cas de refus d'agrément du cessionnaire, d'obliger les associés ou la société à acquérir ou à racheter ses parts à un prix fixé dans les conditions prévues à l'article 1843-4 du Code civil (Cass. com., 13 mars 2024, n° 23-20.199, F-P, QPC).

La variabilité du capital social revêt deux utilités :

- éviter les formalités du guichet unique qui dysfonctionne ;
- le droit de retrait est possible.

Peut-être faut-il regarder non pas du côté du passif, mais vers l’actif qui par nature, n’est ni fixe, ni variable, regarder donc avec une conception rénovée du capital social.

Bastien Brignon
Directeur du master Ingénierie des sociétés, Aix-Marseille Université