Marc Henry, président de l’Association Française
d’Arbitrage, a invité Thomas
Clay, professeur à l’École de droit de la
Sorbonne (Université Paris 1) à prendre la parole au cours d’un dîner
débat. Suite à un examen complet des affaires de 2016 à 2018, l’éminent
enseignant a livré ses observations affûtées sur la tournure du droit positif à
la cour d’appel de Paris quant au contrôle des sentences arbitrales.
Il y
aurait d’une part une tendance qui laisse entendre que le contrôle du juge sur
les sentences arbitrales s’affermit, et d’autre part, que ce mouvement ne
serait pas terminé. Il pourrait aller encore plus loin. Ce mouvement
existe-t-il réellement, ou bien s’agit-il d’une perception inexacte de la
réalité ? Pour répondre à cette question, Thomas Clay considère les
chiffres des arrêts de la cour d’appel de Paris sur un peu plus de deux ans :
En 2016, sur vingt demandes d’annulation à la cour d’appel de Paris, quatre
sont confirmées. Soit 20 %. En 2017, sur vingt-trois demandes d’annulation,
six sont acceptées. Soit 26 %. En 2018, avant le mois de juin, trois annulations
sont prononcées sur onze demandes. Soit 27 %. Au total, sur cette courte
période, sur quatre-vingt-deux arrêts, on totalise quarante-et-un rejets et treize
annulations. Soit 24 %. C’est un taux élevé. Un recours en annulation
sur quatre aboutit devant la cour d’appel de Paris. Ces chiffres signent la fin
du mythe qui voudrait que le recours en annulation n’aboutit jamais. L’utopie
des sentences arbitrales immunisées s’effondre.
La
réforme de 2011 laissait penser que le caractère non suspensif des recours en
annulation aurait tendance à tarir le contentieux. En fait, on constate moins
de recours et plus d’annulation. Le contrôle affermi se retrouve d’ailleurs
dans d’autres pays. En Espagne, le 10 mai 2018, le tribunal supérieur de
Madrid est allé très loin. Il a annulé une sentence arbitrale en raison d’une
appréciation divergente des conclusions tirées par les arbitres des preuves
exposées. Le tribunal madrilène a estimé de manière indue le fond du litige en
se nourrissant de l’opinion dissidente d’un des arbitres. La même juridiction
espagnole a annulé une sentence parce qu’elle n’a pas approuvé la manière dont cette
dernière était motivée. Le juge espagnol revisite le fonds de la sentence. Dans
le même temps, en Italie, les annulations de sentence arbitrale sont à un plus
bas. Le pays voudrait-il disputer à la France le titre « d’arbitration
friendly » ?
Le
professeur s’interroge, les chiffres de la cour d’appel de Paris signifient-ils
vraiment que le contrôle du juge s’est endurci ? Sommes-nous les témoins
d’une reprise en main de l’arbitrage par le juge étatique ? Ce sujet
sensible se situe au cœur même de la définition, de l’autonomie de l’arbitrage,
pour ne pas dire de sa survie. En fait, le nombre d’annulation est une donnée
moins pertinente que les causes d’annulation. Un contrôle superficiel peut
conduire à une annulation, s’il n’y a pas de convention d’arbitrage, ou si
l’indépendance d’un des arbitres est manifestement discutable. Nul besoin de
pousser les investigations plus loin. De la lecture des cinquante-quatre arrêts
rendus en matière d’arbitrage par la cour d’appel de Paris depuis le 1e
janvier 2016, il ressort des interrogations sur l’évolution des méthodes
d’examen des sentences arbitrales ainsi que sur la nature du contrôle des
sentences arbitrales.
Quelles méthodes ?
Afin de
savoir si le juge va trop loin, on peut se demander s’il a modifié son approche
des sentences qui lui sont soumises, c’est-à-dire ses méthodes. Aux méthodes
classiques, éprouvées, connues de tous, viennent s’ajouter de nouvelles. Face
aux demandes qui invitent à revisiter le fond des sentences, la formule de la
cour ne varie pas : « il n’appartient pas au juge de l’annulation de
contrôler le fond de la décision attaquée ». Si l’on s’intéresse aux
détails des modalités de contrôle de la cour, on s’aperçoit que l’intensité du
contrôle du grief est variable. Si le contrôle du juge est déjà approfondi
(compétence, constitution du tribunal arbitral et indépendance, principe du
contradictoire) la formule habituelle est : « considérant que le
juge de l’annulation contrôle la décision du tribunal arbitral sur sa
compétence, qu’il se soit déclaré compétent ou incompétent en recherchant tous
les éléments de droit et de fait permettant d’apprécier la portée de la
convention d’arbitrage ». Donc, le juge va chercher de façon approfondi les
éléments de droit et de fait pour contrôler l’incompétence, idem pour la
constitution du tribunal et l’indépendance. La jurisprudence semble très
intrusive et quelque peu artificielle, car il n’est pas toujours possible de
distinguer entre le fond et la compétence. Et en matière de contradictoire elle
paraît illisible.
Pour le
contrôle léger, quasi formel sur les deux derniers griefs des articles 1520 et
1492. C’est-à-dire la violation de sa mission par l’arbitre et l’ordre public.
Pour le premier, la question gravite autour de l’arbitre qui doit statuer en
amiable composition et qui statue en droit, ou l’arbitre qui doit statuer en
droit et qui statue en amiable composition. Dans ces cas-là, la jurisprudence
se contente d’un contrôle formel. Elle vérifie la présence ou l’absence du mot
amiable composition ou du mot équité, dans la sentence.
Le
contrôle des sentences par la cour d’appel est bien différencié selon les
alinéas des articles 1520 et 1492. Est-ce une bonne chose ? Notons que
cela crée une part d’incertitude et que la rationalité de l’approche interroge.
En réalité, l’étendu du contrôle devrait toujours être la même selon le grief
invoqué.
Thomas Clay note que la cour d’appel se livre désormais à de nouvelles pratiques. Le droit
positif montre que le juge du recours devient celui de l’instruction civile.
C’est un rôle éloigné du contrôle superficiel des sentences prévu par les
textes jusqu’à présent. Que ce soit sur la compétence ou sur l’ordre public
international, la cour recherche maintenant tous les éléments de droit et de
fait. Elle ne se sent pas liée par les appréciations du tribunal arbitral et
n’hésite pas à interpréter autrement et donc à annuler les sentences. Récemment,
la cour d’appel a redressé, par trois fois, les qualifications et les
interprétations factuelles pour y substituer les siennes.
La
nature du contrôle
Les
annulations s’inscrivent dans une tendance plus générale de remise en cause de
l’arbitrage, prioritairement celui d’investissement. Le mouvement de contrôle
de l’arbitrage arrive au moment de son histoire où ce dernier est bien
développé. La fermeté actuelle du contrôle s’explique : plus il y a
d’arbitrages, plus il y a de risques. L’action de la cour d’appel prend de
l’ampleur dans un phénomène en croissance.
Deux
principes se dressent. Premièrement, l’arbitrage n’existe que si l’on est
certain que le contrôle du juge étatique ne s’immisce pas dans le fond de
l’affaire. C’est le principe de l’autonomie de l’arbitre. Deuxièmement,
l’arbitrage ne doit pas apparaitre comme le siège des mauvaises pratiques, le
lieu de la violation complaisante de l’ordre public, de la corruption, du
blanchiment, de la fraude, etc. Or certains tribunaux arbitraux ont donné cette
impression. De là découlent logiquement des contrôles appuyés. Le contrôle de
compétence en matière d’arbitrage d’investissement s’aligne sur celui de l’arbitrage
classique. Cette harmonisation doit être encouragée.
Cependant,
le magistrat est-il mieux à même d’évaluer le fond du dossier ou la compétence
du tribunal arbitral alors qu’il y consacre beaucoup moins de temps que les
arbitres ?
Aucun
domaine de l’arbitrage n’échappe au contrôle des juges. Doit-on faire une
distinction selon l’objet, selon les faits ? Traditionnellement, la
question de la violation de l’ordre public international se penchait plutôt sur
des considérations économiques (concurrence, propriété intellectuelle, droit
communautaire, …). Une nouvelle génération de questions d’ordre public arrive
devant les juges du contrôle. Elles concernent les infractions pénales. La cour
d’appel de Paris a transposé sa jurisprudence relative au contrôle de l’ordre
public économique au domaine pénal. L’ordre public pénal est à présent examiné
avec d’avantage de sévérité que l’ordre public économique. Précisément, ce sont
les faits de la cause qui subissent une analyse plus poussée pour qu’ils
entrent dans le cadre du contrôle de l’ordre public. L’intensité du contrôle
porte moins sur l’ordre public que sur les faits qui peuvent caractériser
l’ordre public.
La
distinction entre l’ordre public économique et l’ordre public
« pénal » est-elle toujours facile à tracer ? Le droit pénal ne
figure pas exclusivement dans le code pénal. De plus quand le juge commence son
opération de contrôle, il ignore s’il va découvrir un problème de droit pénal
ou civil. Certaines règles défendent les intérêts publics quand d’autres
défendent des intérêts privés. Un contrôle approfondi pourrait s’appliquer dans
le premier périmètre et un plus léger dans le second. Par ailleurs, il serait
profitable que le ministère public se prononce d’avantage dès lors que l’ordre
public et des pratiques illicites sont en jeu. Ordre public économique et ordre
public des pratiques illicites diffèrent et il faut accepter un contrôle plus
intense à partir du moment où l’ordre public pénal est en jeu. L’autonomie de
l’arbitrage en serait affectée et l’interdiction de contrôle au fond perturbée.
Mais l’arbitre ne doit pas devenir le complice des pratiques illicites. Le juge
de l’annulation est donc légitime pour mener cette recherche de l’ordre public
international sans se limiter aux éléments de preuve produits. Les arbitres ont
pu être trompés. La gravité des faits implique que ce ne soit pas une raison
suffisante pour permettre à la sentence d’entrée dans l’ordre du juridique
français. Cependant, il importe que l’investigation du juge soit limitée au
seul domaine des pratiques illicites pénalement sanctionnées, cela pour ne pas
déstabiliser l’intégralité de l’arbitrage international.
Le
professeur conclut que le « laisser faire » est révolu. Le standard
de vérification de l’entrée dans l’ordre juridique français s’est élevé. La
France n’a pas vocation à accueillir les sentences donnant un titre à des
pratiques corruptrices. Le juge du contrôle en fait trop sauf en matière de
pratiques illicites pénalement sanctionnées où il se trouve dans son rôle de
gardien de l’ordre public national.
C2M