À partir de 2005, c’est toute la protection de l’environnement qu’il convenait d’enrober d’une protection par le haut de la hiérarchie des normes.

Le Conseil constitutionnel s’y est employé d’une manière qui amène à dégager certaines tendances à l’égard des décisions plus récemment prononcées.

Les décisions ne sont pas si nombreuses en matière d’environnement, contrairement à certaines craintes formulées lors de la rédaction de la Charte. En effet, on dénombre aujourd’hui 35 décisions prises en application de la Charte de l’environnement, 26 dans le cadre du contrôle a posteriori et 9 seulement en contrôle a priori (1).

Les particularités du contentieux constitutionnel relatif à la Charte de l’environnement ont contribué à l’élaboration d’une jurisprudence souvent peu volontariste de la part du Conseil constitutionnel. La dimension environnementale a pris de l’importance aux débuts de la Charte pour voir finalement les décisions en la matière s’appauvrir et se raréfier. Ces décisions souffrent de la comparaison avec celles qui sont rendues par les Cours constitutionnelles à l’étranger (I). Des obstacles intrinsèques au fonctionnement du garant de la Constitution méritent une étude approfondie pour dégager des perspectives d’amélioration dont doit se saisir le législateur (II).

I. La jurisprudence effacée du Conseil constitutionnel face à la créativité des Cours constitutionnelles à l’étranger

Si les premières années de la Charte ont été le lieu d’un certain nombre de décisions importantes en matière d’environnement du fait de sa promotion au sommet de la hiérarchie des normes, il reste que les dernières tendances observées ne conduisent pas à l’avènement attendu d’une véritable protection juridique de source constitutionnelle (A). Cette absence de dynamique est encore plus flagrante lorsque l’on s’adonne à une comparaison avec les décisions des tribunaux à l’étranger qui viennent agréger un mouvement de protection accrue de l’environnement (B).

A. Un positionnement entravant la dynamique de protection de l’environnement

Les premières années de la Charte de l’environnement, au moment où il fallait dessiner les contours des droits et devoirs qu’elle consacre, ont un temps laissé espérer des perspectives en matière environnementale.

On doit rappeler à ce titre la reconnaissance de la valeur constitutionnelle de l’ensemble des droits et devoirs consacrés par la Charte de l’environnement dès la décision OGM du 19 juin 2008 (2).

Dans le contentieux constitutionnel a priori, l’invocabilité du Préambule de la Charte et des sept articles a été conséquemment reconnue.

Avec une certaine créativité, le Conseil a rapidement dégagé un concept central dans une décision de 2011 (3). C’est ainsi qu’est née l’obligation de vigilance environnementale, par combinaison des articles 1^er et 2 de la Charte.

Le contentieux a posteriori a, de son côté, appelé un raisonnement plus complexe (4).

En dépit de l’instrument clé en main que constitue la Charte, pour laquelle on pourrait toutefois évoquer certaines faiblesses rédactionnelles (5), les dernières prises de position du Conseil constitutionnel démontrent une perte de vitesse face à l’importance des enjeux environnementaux contemporains.

Les décisions récentes, tant au niveau de la QPC qu’à celui des décisions de contrôle a priori, constituent davantage des cas d’espèce qui ne donnent pas lieu au façonnement d’une jurisprudence de principe.

L’audace d’antan (6) du Conseil constitutionnel ne s’est pas manifestée dans ses décisions à portée environnementale, ce alors même que la Charte devrait constituer un instrument efficace de protection de l’environnement (7).

On citera quelques rares décisions prises dans un sens positif pour l’environnement, comme la décision du 24 mai 2017 (8), qui a conforté l’instauration d’un péage destiné à limiter le nombre de véhicules empruntant le Pont de l’Île d’Oléron à l’encontre non seulement de la liberté d’aller et venir, mais aussi de l’égalité devant les charges publiques.

Il en va de même pour la décision n° 2016-605 QPC du 17 janvier 2017 (9), où était cette fois-ci en cause la nouvelle obligation de reprise des déchets issus de matériaux, produits et équipements de construction par les distributeurs de ces matériaux, dans laquelle le Conseil n’a pas plié face à l’invocation de la rupture d’égalité et de la liberté d’entreprendre. Le but d’intérêt général de recherche d’une gestion efficace des déchets poursuivi par le législateur a été considéré comme suffisant pour déroger à ces libertés.

Ces décisions tranchées dans le sens d’une amélioration de la protection de l’environnement sont rares, et, dans l’ensemble, les décisions vont malheureusement dans le sens inverse.

Ainsi de la décision du 10 novembre 2017 (10) qui confirme la réduction conséquente du champ de la démolition exigible au titre de l’article L. 480-13 du Code de l’urbanisme, modifié par la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques. Le Conseil a estimé que la limitation de la démolition des constructions aux zones de protection environnementales et patrimoniales prévues par le législateur ne constituait pas une atteinte au principe de réparation de l’article 4 de la Charte. C’était donc admettre que seules les zones qui bénéficient de ce type de protection méritent de bénéficier de la possibilité de démolition. Ce raisonnement revient donc à limiter la protection de l’environnement à ces zones, laissant celles qui ne sont pas encore classées mais en phase de l’être, sans possibilité de défense. Les constructions qui nuiront à l’environnement hors des zonages environnementaux fixés par la règlementation pourront donc devenir indestructibles lorsqu’elles auront été menées conformément à un permis de construire, sauf à démontrer la violation d’un droit réel ou l’existence manifeste de troubles du voisinage.

Va dans le même sens la décision du 15 novembre 2018 (11) relative à la loi portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique, dite loi Élan. Les requérants faisaient valoir que les articles 42, 43 et 45 de la loi étendaient les possibilités de construction dans les zones littorales, méconnaissant ainsi le droit à un environnement sain, le devoir de préservation et d’amélioration de l’environnement et le principe de précaution. En effet, l’article 42 de cette loi permet de déroger à une double condition, à la règle de construction en continuité des agglomérations et villages existants. Les immeubles projetés doivent d’une part améliorer l’offre de logement et d’hébergement ou permettre l’implantation de services publics. D’autre part, ces constructions ne peuvent empiéter la bande littorale des cent mètres et le périmètre de construction doit être délimité par des secteurs déjà urbanisés devant être fixés par les auteurs du Schéma de Cohérence Territoriale (SCoT). La protection du littoral est prise en charge par la Direction Régional de l’Environnement, de l’Aménagement et du Logement (DREAL) sans que la limite essentielle de construction en continuité de l’urbanisation puisse lui être opposée.

Ainsi, la loi Élan est venue remettre en question la protection du littoral telle qu’elle avait été pensée dès 1986, ce qui n’a pas alerté les juges constitutionnels outre mesure.

Il est pourtant évident que le fait d’autoriser davantage de constructions sur le littoral contribue nécessairement à ne pas améliorer l’environnement ni à le préserver, quand bien même le champ des constructions serait limité. Cette loi se trouve donc placée dans une opposition frontale avec l’article 2 de la Charte. Si toute personne doit prendre part à l’amélioration et à la préservation de l’environnement, cet impératif devrait s’imposer au législateur et à l’organe en charge de faire respecter la Constitution.

La Décision du 25 octobre 2018 (12) relative à la loi pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous est elle aussi symbolique de cette tendance.

Le Conseil constitutionnel a supprimé 23 articles du projet de loi sans autre justification que celle édictée au premier alinéa de l’article 45 de la Constitution, à savoir que les amendements présentés en première lecture ne sont recevables que s’ils présentent un lien direct ou indirect avec le texte analysé. Cette suppression aurait pourtant mérité une démonstration de l’absence de lien avec le texte de loi.

Le Conseil constitutionnel a supprimé, pour le même motif, l’article 37, qui ajoute à la liste des objectifs assignés à la politique conduite dans le domaine de la qualité et de l’origine des produits alimentaires la promotion de ceux n’ayant pas contribué à la déforestation.

De même, il a encore écarté l’article 56, qui prévoit le siège de représentants d’associations de protection de l’environnement au sein des comités nationaux de l’Institut national de l’origine et de la qualité.

De manière générale, le Conseil supprime un nombre conséquent de dispositions tendant à insuffler une perspective durable tant dans les pratiques agricoles que dans les pratiques des consommateurs avec un renforcement de l’information. Pourtant, il ne pratique aucune démonstration de l’absence de lien entre les objectifs d’accessibilité et de durabilité d’une alimentation saine et les articles supprimés.

Le Conseil vient en plus contrecarrer en partie une loi qui avait fait l’objet d’une importante consultation dans le cadre des États généraux de l’alimentation (13) pour lesquels on pouvait retrouver comme axe majeur le fait de « promouvoir les choix de consommation privilégiant une alimentation saine, sûre et durable ».

Est également décevante, du point de vue de la protection de l’environnement, la décision sur le Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA) (14), l’accord commercial bilatéral de libre-échange entre l’Union européenne et le Canada.

Dans cette décision, le Conseil constitutionnel a été amené à se prononcer sur la constitutionnalité de cet Accord sur le fondement de l’article 54 de la Constitution. Lorsqu’un accord international contrevient à la Constitution, « l’autorisation de ratifier ou d’approuver l’engagement international ne peut intervenir qu’après révision de la Constitution ». Le Conseil, saisi dans les mêmes conditions que pour le contrôle a priori de l’article 61, a pour tâche, semble-t-il, de statuer sur la constitutionnalité de l’Accord.
Pour le CETA, les députés requérants invoquaient notamment la violation de l’article 5 de la Charte sur la précaution en ce que le principe n’était pas invoqué dans l’Accord et ne faisait aucune référence à son application.

En réponse, le Conseil constitutionnel avance le fait que l’absence de mention expresse du principe de précaution n’emporte pas sa violation. Il faut néanmoins considérer que sa présence aurait permis son invocation en tant que principe reconnu par l’Union européenne à l’article 191 du Traité de fonctionnement de l’UE (15), ce qui aurait été un gage de sécurité juridique bien plus fort qu’une simple reprise des expressions auxquelles renvoie le principe sans mention expresse du fondement invocable. C’est d’ailleurs ce qu’avaient souligné les experts de la Commission d’évaluation chargés du rapport sur l’impact sanitaire et environnemental de l’Accord (16).

Cette absence de mention du principe de précaution dans les engagements relatifs au développement durable suppose en contrepartie que l’instrument interprétatif commun de l’accord garantisse une protection à un niveau élevé de l’environnement.

Ces arguments ne tendent pourtant pas à justifier la conformité du CETA à la Constitution.

Par ailleurs, on peut se demander, au vu des atteintes anticipées à l’environnement d’un tel accord, si le Conseil constitutionnel n’aurait pas pu soulever d’office le caractère inconstitutionnel de cet accord qui ne va pas dans le sens d’une amélioration de l’environnement. Il est constant que les normes canadiennes en matière d’environnement soient nettement moins protectrices et les agriculteurs européens craignent une forte concurrence avec des produits bien moins respectueux que ceux dont la production est encadrée par les standards européens (17). En témoigne la récente polémique sur la possibilité d’importer des bovins depuis le Canada nourris par le biais de farines animales (18).

Le Conseil constitutionnel, comme l’illustre cet ensemble de décisions, ne se raccroche pas au mouvement protecteur engagé à l’étranger et illustré par un nombre conséquent de décisions rendues par différentes juridictions.

B. La jurisprudence constitutionnelle à l’étranger : des enseignements à retenir

La France a fait œuvre tardivement d’une constitutionnalisation de la protection de l’environnement en comparaison avec les autres États étrangers.

Dès 1974, la Suède s’est emparée du sujet, suivie par le Portugal en 1976, et, deux ans après, par l’Espagne, la France se contentant de son côté d’une mise en œuvre législative avec la loi de 1976 sur la protection de la nature (19). Les pays d’Amérique du Sud, la Russie et de nombreux pays d’Europe ont suivi la marche dès les années 1990 (20).

Aujourd’hui, 92 États ont reconnu le droit fondamental à un environnement sain dans leur Constitution auxquels il faut ajouter 12 États qui l’ont consacré par la voie juridictionnelle (21).

La plupart des Constitutions laissent, comme en France, le soin au législateur de définir l’encadrement des droits proclamés dans la Constitution, comme c’est le cas au Canada, ou en Suisse, où la Confédération dispose de larges pouvoirs pour légiférer sur la protection de l’être humain et de son environnement naturel (22). La jurisprudence se libère alors le plus souvent de la lettre du texte pour s’adonner à une interprétation extensive tendant à retranscrire la portée constitutionnelle des droits consacrés.
Il en va ainsi du droit à un environnement adéquat pour le développement de la personne de l’article 45 de la Constitution espagnole dont le tribunal constitutionnel a précisé le caractère subjectif.

De même au Brésil, l’instance constitutionnelle a redéfini le droit à l’environnement consacré par la Constitution comme un droit justifiant « l’obligation imposée à l’État et à la collectivité de le défendre et de le conserver au profit des générations présentes et futures » (23). Cette dimension interprétative de la jurisprudence s’observe plus particulièrement dans le contentieux climatique.

Dès 1987, l’Affaire Mc Metha V. Union of India a illustré le caractère volontariste de la Cour suprême indienne. Celle-ci a estimé que l’article 21 de la Constitution indienne garantissant le droit à la vie devait être interprété comme incluant le droit de vivre dans un environnement sain, lequel implique un minimum de perturbation de l’équilibre écologique. La Cour, faisant application de ce principe, a ordonné que tous les moteurs de bus soient convertis en gaz naturel comprimé d’ici à mars 2001 afin de lutter contre la pollution atmosphérique (24).Une décision a été rendue, en date du 8 février 2016, par la Cour constitutionnelle de Colombie, portant sur la protection des écosystèmes de montagne mise en balance dans cette décision avec les activités minières (25). Les fondements choisis par les requérants étaient l’article 79 de la Constitution colombienne consacrant le droit à un environnement sain, et le droit à l’eau, reconnu par la jurisprudence. La Cour constate l’utilité des services environnementaux rendus par ces écosystèmes, et surtout celui de la capture de carbone par la végétation. Elle déclare donc inconstitutionnelle la dérogation à l’interdiction des activités minières et d’exploitation des hydrocarbures pour non-conformité avec les deux fondements ci-dessus invoqués. Surtout, la mise en balance de la Cour aboutit à la constatation de sacrifices excessifs pour les biens protégés et à la défaillance du législateur dans son obligation de protéger l’écosystème de montagne.

En Afrique, la Charte africaine des droits fondamentaux, adoptée en 1981 à Nairobi, a servi de fondement à la Haute Cour Fédérale du Nigeria et de support pour la protection de l’environnement. La Cour a en effet estimé dans l’Affaire Shell V. Nigeria, qui s’est tenue en 2005, que la pratique du brûlage du gaz, même avec autorisation à travers l’exploitation pétrolière des deux entreprises mises en cause, a entraîné une violation du droit à la vie des populations. La Cour reconnaît que le droit à l’environnement sain est une composante de ce droit à la vie, lui permettant de se rattacher tant à la Constitution nigériane qu’à la Charte africaine. Ici, le fait que les entreprises disposaient d’une autorisation est indifférent et le droit à la vie compris comme le droit à un environnement sain devait primer sur l’exploitation économique (26).

Aux États-Unis, l’émergence du Public trust, doctrine destinée à protéger les ressources vitales de l’État, donne une base légale aux actions en justice formée par des ONG à l’encontre de la règlementation américaine trop laconique pour être véritablement efficace dans son rôle de protection des intérêts majeurs en cause.

Cette doctrine trouve sa source dans l’idée que le concept de propriété privée prime toujours jusqu’à ce qu’il se trouve confronté à des ressources considérées comme tellement précieuses qu’elles ne peuvent faire l’objet d’accaparement (27).

Ainsi, dans l’Affaire Juliana V. United States de 2015, l’ONG Our children Trust a engagé devant la U.S. District Court de l’État de l’Oregon la responsabilité de l’État américain pour s’être abstenu dans la lutte contre l’augmentation des concentrations de CO₂. L’affaire étant parvenue jusqu’en appel, le juge a fondé son argumentation sur la théorie des droits fondamentaux dite « substantive due process ». Surtout, selon le juge, et la formule est extrêmement importante, la Constitution doit faire l’objet d’une interprétation évolutive. L’idée sous-jacente est celle d’introduire un droit à un système climatique stable, ce qui dévoile une véritable volonté de recentrer les enjeux climatiques et de les placer sous l’angle constitutionnel alors même que la Constitution est muette sur la question (28).

Cette capacité à mettre en balance des intérêts et à dégager des concepts qui ne sont pas prévus par la lettre du texte, comme le droit à un système climatique stable ou la prise en compte des services écosystémiques, est très peu lisible dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel en France.

Ce dernier semble rester hermétique aux nombreuses évolutions qui se déroulent à l’étranger avec l’éminente Affaire Urgenda de 2015 (29), confirmée en octobre 2018 en appel, où la responsabilité de l’État néerlandais a été reconnue pour carence dans la lutte contre le réchauffement climatique, ou encore l’arrêt rendu par le « Land and Environment Court » de la Nouvelle-Galles-du-Sud, en Australie, sur le refus d’autoriser une mine de charbon à ciel ouvert en novembre 2018 (30).

Après l’étude de ces décisions peu protectrices rendues en matière d’environnement par le Conseil constitutionnel, il faut rappeler qu’il est entravé par des règles de fonctionnement qui réduisent sa marge de manœuvre.