Si les fournisseurs disposent de plusieurs
leviers pour encadrer les ventes en ligne de leurs distributeurs, ils doivent
cependant observer un certain nombre de conditions destinées à « laisser la concurrence jouer naturellement », rappelle le cabinet Lamy Lexel, qui souligne que les injonctions de
mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles sont de plus en plus fréquentes
et conseille notamment aux entreprises de rédiger une charte de distribution des produits
en ligne.
146,9 milliards d’euros de ventes en ligne
ont été comptabilisés en France en 2022, soit une hausse de 13,8 % sur un
an, selon un récent bilan de la Fevad, qui note la progression des ventes de
services, mais aussi du nombre de sites marchands actifs, avec plus de 10 000
nouveaux sites en un an. L’e-commerce se porte donc bien. Toutefois, s’il
présente des avantages commerciaux évidents pour un fournisseur, quel que soit
le canal de distribution envisagé, il n’est pas non plus exempt de risques
(désorganisation du réseau, atteinte à l’image de la marque, guerre des prix…).
D’où l’importance de « maîtriser son réseau de distribution en ligne »,
rappelait fin mai le cabinet lyonnais Lamy Lexel à l’occasion de son cycle de
webinaires autour de la vente sur internet à l’aune des nouvelles
réglementations.
Néanmoins, pour encadrer les ventes en
ligne dans son réseau de distribution, le fournisseur n’a pas carte blanche.
Ainsi, le distributeur ne peut pas se voir interdire de vendre en ligne ou
d’utiliser les marques du fournisseur sur son site internet, ni se voir imposer
de rediriger ses clients vers le site internet du fournisseur. De la même
façon, l’avocat Florent Roy-Larose souligne qu’il est également impossible pour
le fournisseur d’exiger que le distributeur mette en place « des mécanismes
de blocage géographique », le géoblocking ayant été interdit depuis 2018,
puisqu’il est désormais considéré comme discriminant. Cette interdiction
emporte notamment l’impossibilité de bloquer voire de restreindre l'accès des
clients au site de e-commerce, mais aussi d’appliquer des conditions générales
d’accès aux biens et aux services ou des conditions de paiement différentes en
fonction de la localisation du client, sauf si le blocage est nécessaire pour
satisfaire à une exigence légale applicable aux activités du professionnel.
Un encadrement des ventes en ligne du
distributeur soumis à conditions
En revanche, le fournisseur peut imposer
certaines exigences à son distributeur – à condition qu’elles n’aient pas pour
objet indirect d’empêcher l’utilisation effective du site internet par ce
dernier –, que ce soit par exemple sur la présentation des produits ou services
(nombre minimal d’articles affichés, manière dont les marques ou noms
commerciaux sont affichés), sur l’exploitation d’un ou plusieurs points de
vente physiques, ou encore sur le montant minimum de vente hors ligne des
produits ou services en valeur ou en volume.
En cas de distribution sélective, il est
par ailleurs possible d’imposer des conditions spécifiques à la vente en ligne par
rapport à la vente en point de vente physique. À ce titre, Florent Roy-Larose
rappelle la fin du principe d’équivalence, entrée en vigueur l’an dernier. « En
tant que tête de réseau fabriquant, avec le principe d’équivalence, vous
pouviez imposer pour le site internet de votre franchisé ou distributeur une
charte graphique, une architecture du site, l’obligation d’utiliser par exemple
une agence pour établir la programmation du site ; tout cela à condition que,
par équivalence, vous imposiez les mêmes conditions adaptées à son local
physique. À défaut, on considérait que vous imposiez plus de conditions pour le
canal de vente en ligne que pour le canal de vente physique. Mais aujourd’hui,
cela est révolu, et il est possible de prévoir des conditions différentes selon
ces deux canaux, de nature intrinsèquement différente », explique l’avocat.
Autre possibilité : celle de restreindre
les ventes actives de son distributeur, c’est-à-dire les ventes réalisées suite
à une action volontaire pour inciter à l’achat (ciblage actif de clients,
mails, appels…), en lien avec le schéma de distribution exclusive, pour
protéger les territoires ou les clientèles exclusivement alloués. « Un
fournisseur peut ainsi interdire à son acheteur italien de proposer sur son
site internet des options touristiques en portugais, puisqu’il lui a alloué
exclusivement le territoire italien, mais aussi lui interdire toute vente
active sur les autres territoires (options linguistiques, devises, nom de
domaine), ainsi que la publicité en ligne ciblée, les services de
référencement, outils de comparaison tarifaire qui cibleraient les clients hors
de son territoire », illustre Florent Roy-Larose. En revanche, la protection
des territoires exclusifs n’est pas absolue puisque le fournisseur ne peut pas
interdire les formes de vente passive, comme l’utilisation, par le
distributeur, de l’anglais sur son site, ou le recours à la publicité en ligne
sur son propre territoire.
« Toutes ces précisions sont dans le
règlement 2022 et ses lignes directrices, ajoute l’avocate associée Aurélie
Dantzikian Frachon. Elles viennent transposer dans le monde 2.0 les
restrictions qui existaient dans le monde physique. » Auparavant, on ne
pouvait pas non plus empêcher les ventes passives, expose-t-elle : si un
citoyen allemand se rendait dans une concession automobile en France, le
constructeur ne pouvait pas interdire au concessionnaire français de vendre à
un citoyen allemand qui venait de lui-même dans la concession. À l'inverse, il
pouvait interdire au concessionnaire français de faire de la publicité
outre-Rhin et de faire venir le consommateur dans la concession. « En 2022,
toutes les restrictions ont ainsi été transposées, de manière rassurante pour
les réseaux de distribution, dans le monde d’internet, pour dire clairement ce qui doit être considéré comme de la vente passive, donc autorisé, et ce qui
doit être considéré comme de la vente active, où l’on peut créer des restrictions
comme dans le monde physique. »
Dernier levier de maîtrise, qui a fait
l’objet d’une vaste doctrine : la possibilité, pour les promoteurs de réseaux,
d’interdire ou de restreindre la vente en ligne du distributeur via une
marketplace ou un pureplayer, grâce à la codification de l’arrêt Coty, rendu
par la Cour de justice de l’Union européenne. Néanmoins, fait remarquer Florent
Roy-Larose, « il y a un risque d’affaiblissement de la concurrence
intra-marques au niveau de la distribution, les autorités considérant que cette
interdiction d’utiliser Amazon et autres peut avoir pour effet d’évincer des
distributeurs de petite ou moyenne taille, qui seraient alors privés de ce
réseau potentiellement important ». Avant de prévoir dans les contrats ce
type d’interdiction, celle-ci doit être appropriée et proportionnée. La
Commission européenne a ainsi instauré trois « red flags » : le fournisseur ne
peut pas interdire la vente en ligne du distributeur via une marketplace ou un
pureplayer s’il utilise lui-même l’opérateur objet de l’interdiction, s’il
impose cette interdiction uniquement à ce distributeur et pas à d’autres, ou si
l’opérateur qui gère la marketplace ou le pureplayer est un membre agréé du
système de distribution collective.
« On constate aujourd’hui que certains
contrats de distribution ne prévoient toujours pas de dispositions concernant
la vente en ligne, voire contiennent encore des stipulations qui interdisent
radicalement ce canal. Il faut en parler, y réfléchir, ne pas interdire la
vente en ligne mais plutôt définir des critères de sélection, de qualification
homogènes. Notre préconisation est de rédiger une charte de distribution des
produits en ligne ou d’adapter le contrat. Il y a un travail de formalisme à
faire pour arriver à une cohérence de son réseau de vente en ligne au sein de
l’UE avec son site de vente en ligne », recommande Florent
Roy-Larose.
Conseiller des prix à ses distributeurs
dans le respect de la concurrence
« En lien avec la question de comment
restreindre la vente en ligne de ses distributeurs, on nous demande souvent
comment maîtriser plus ou moins leurs politiques tarifaires, et notamment s’il
est possible d’imposer des prix de vente », rapporte l’avocate Fanny
Armand.
Et si cette question se pose pour la vente
physique, elle se pose d’autant plus pour la vente en ligne, qui permet de
bénéficier de prix plus attractifs et de coûts de structure beaucoup moins
importants. « La règle d’or, c’est qu’il n’est pas possible d’imposer un
prix minimum de revente à son acheteur », rappelle-t-elle. Ce qui implique
l’impossibilité de fixer la marge du distributeur ou un niveau maximal de
réduction, de subordonner l’octroi de remises et d’avantages financiers au
respect d’un certain prix, de lier le prix de vente imposé aux prix de vente
pratiqués par les concurrents, ou de mettre en place des mesures d’intimidation
et des sanctions afin de s’assurer que le distributeur applique le prix de
vente défini par le fournisseur. « L’idée est que la concurrence doit jouer
naturellement », insiste Fanny Armand.
Pour autant, « la pratique
décisionnelle des autorités de concurrence reconnaît la possibilité d’imposer
un prix maximum de revente », indique l’avocate. Celle-ci recommande par
ailleurs de conseiller des prix de revente à ses distributeurs, afin de leur
donner une grille d'indications sur les prix qui peuvent être appliqués, tout
en les laissant libres d’appliquer cette grille. Car en cas de saisine des
autorités, une analyse sera réalisée pour déterminer si les prix proposés
restent à la libre appréciation [du distributeur] ou s’ils sont imposés. « Le
cas échéant, un triple test pourra être appliqué sous la forme d’un faisceau
d’indices et pourra conduire à la qualification des prix de vente minimaux
imposés, notamment s’il est possible de constater des discussions entre
fournisseur et distributeur sur les prix de vente conseillés, une application
significative et quasiment automatique de ces prix de vente conseillés sans
qu’aucune adaptation par l’acheteur, et surtout la mise en place d’une
politique de sanction répressive de police de la part du fournisseur »,
complète Fanny Armand.
Nouveauté depuis 2022 : la possibilité
d'instaurer un système de double prix. En effet, aujourd’hui, la réglementation
permet d’avoir une politique tarifaire différente selon le canal de
distribution. De l’avis de Fanny Armand, « c’est un véritable levier de
maîtrise de la politique tarifaire [du distributeur] dès lors que le cadre
prévu par la réglementation est respecté, à savoir que la différenciation
tarifaire doit permettre d’encourager, de récompenser le niveau
d’investissement lié au canal de vente considéré ». Cependant, l’avocate
met en évidence une difficulté : cette différenciation ne doit pas avoir pour
effet de restreindre la vente en ligne ou d’empêcher l’utilisateur d’utiliser
internet. La question est donc de savoir comment définir ce double prix : or,
aujourd’hui, « on n’a pas d’élément sur ce sujet », affirme Fanny
Armand. « Il va falloir que la pratique décisionnelle nous éclaire sur la
manière de définir ce système de double prix ; s’armer d’outils économiques
pour pouvoir évaluer les investissements de chaque canal, les coûts liés à
chacun, et pour pouvoir définir une politique de prix cohérente tout en tenant
compte de cette exigence posée par le réglementation : tenir compte du niveau
approprié d’investissement en rapport avec les coûts de chaque canal. La
difficulté se trouve dans la mise en œuvre pratique ».
Au titre de ses préconisations, l’avocate
conseille d’établir des prix de vente conseillés en laissant les distributeurs
libres de les appliquer, et de réaliser un travail de catégorisation des
distributeurs. En effet, « aujourd’hui, trop souvent, la politique
commerciale, tarifaire est appliquée “à la tête” des distributeurs »,
remarque Fanny Armand. Mais le travail de catégorisation peut être utile pour
maîtriser dans une certaine mesure leur politique tarifaire, puisque le
fournisseur peut appliquer des conditions de remise différentes. « On préconise
de définir une politique tarifaire claire spécifiquement pour tenir compte de
la vente en ligne, mais de façon plus générale, tenir compte de ces différentes
catégories, pour avoir une cohérence dans la politique commerciale, et au
niveau du réseau dans son entier, en intégrant les spécificités de la vente en
ligne », recommande-t-elle.
Publicité : là encore, des restrictions
nécessairement proportionnées
Concernant la publicité, Florent
Roy-Larose revient sur l’interdiction de prohiber la publicité en ligne au
distributeur, que ce soit via l’utilisation de moteurs de recherche, de
référencement, ou d’outils de comparaison de prix. « Le principe, c’est que
[le fournisseur] ne peut pas interdire [à son distributeur] d’utiliser
entièrement un de ces canaux de publicité en ligne puisque cela revient à
l’empêcher d’utiliser le canal en ligne pour vendre ses biens, en limitant sa
capacité à capter des internautes, des utilisateurs, et donc à les informer sur
ses offres et ses prix ».
En revanche, le fournisseur peut là encore
restreindre la publicité en ligne à son distributeur sur ces différents canaux,
à condition que cela n’ait pas pour objet, indirectement, d'empêcher l’acheteur
d’utiliser ce canal de publicité. Florent Roy-Larose précise qu’ « il
peut notamment s’agir d’exiger que la publicité en ligne respecte des normes de
qualité – cela rejoint la charte graphique qu’on peut prévoir pour le site en
ligne. Par exemple, on peut exiger que dans un service de comparaison de prix,
l’outil de comparaison ne se fonde pas uniquement sur le prix mais aussi sur
d’autres critères qualitatifs comme la qualité des biens, le niveau de service
qu’on apporte au client, etc. »
Le fournisseur peut aussi exiger que ces
outils incluent des contenus ou des informations spécifiques, mais aussi
interdire l’utilisation des services d’un fournisseur de publicité en ligne qui
ne respecterait pas les normes de qualité. « Il est possible de référencer,
sélectionner les différents moteurs de recherche qui peuvent être utilisés en
fonction de la charte, ou d’agir sur l’utilisation de son nom de domaine sur
ces outils, toujours dans l’objectif d’être proportionné dans ce que l’on
impose [à son distributeur], pour ne pas aboutir à l’effet indirect d’empêcher
d’utiliser internet », récapitule l’avocat.
Vigilance sur la double distribution
Par ailleurs, quelles bonnes pratiques
adopter en cas de double distribution ? En effet, dans un nombre croissant de
cas, le fournisseur est présent en amont et en aval sur le marché, et il se
trouve en concurrence avec ses propres distributeurs. Selon Fanny Armand, la
question n’est pas nouvelle mais se pose de plus en plus « avec les nouveaux
modes de distribution ». Toutefois, « aujourd’hui, on a une
réglementation qui permet de prendre en compte cette situation ». Les
textes considèrent ainsi qu’il n’y a pas de difficulté à ce qu’un fournisseur
concurrence son distributeur, notamment via son site internet. Néanmoins, cette
présence à double niveau et les informations qui pourraient être communiquées
entre le fournisseur et les distributeurs conduisent à un risque d’atteinte à
la concurrence. « C’est ce qui s’est passé avec Amazon, qui n’est pas une
simple marketplace mais qui est également un vendeur de produits concurrents
», commente Aurélie Dantzikian Frachon.
C’est d’ailleurs ce que le règlement
européen vise à réguler : les échanges d’informations entre le fournisseur et
les distributeurs. « Certaines informations doivent pouvoir être échangées
pour assurer le bon fonctionnement du réseau, la bonne commercialisation des
produits et services. Pour autant, il faut faire attention », met en garde
Fanny Armand. La nouvelle réglementation a donc pour but de donner des lignes
directrices sur la nature des informations qui peuvent être échangées. « Par
principe, elles sont autorisées dès lors qu’elles sont nécessaires à la mise en
œuvre de l’accord entre le fournisseur et le distributeur, et/ou nécessaires à
l’amélioration de la production et de la distribution des produits »,
résume l’avocate. Afin d’apporter une aide supplémentaire dans l’appréciation
des échanges d’informations autorisées, la réglementation fixe deux listes :
une liste blanche, dans laquelle sont autorisées les informations relatives aux
prix de vente conseillés et maximaux, et une liste noire, qui interdit les
échanges d’informations portant sur les prix futurs auxquels le fournisseur ou
le distributeur est susceptible de vendre les produits.
Enfin, pour apprécier la possibilité
d’échanger ces informations, les autorités de concurrence vont apprécier la
situation au regard des réseaux de distribution, en tenant compte du réseau :
est-on dans la distribution exclusive, la franchise, la distribution sélective
?
« Un point de vigilance doit être pris
en compte en cas de plateforme hybride », prévient Fanny Armand. À partir
du moment où un fournisseur met à disposition sa plateforme ou son site de
vente en ligne à disposition de ses distributeurs pour qu’ils puissent vendre
leurs produits dessus à l’instar d’une marketplace, cette tolérance des
échanges d’informations et des pratiques mise en œuvre par les opérateurs ne
sera plus régie par le règlement d’exemption. Conséquence : « ça ne sera
plus autant toléré, on considérera que l'exemption générale n’est pas
applicable et qu’il faut apprécier au cas par cas », explique l’avocate,
qui invite à « faire attention ». « Auparavant, la marketplace était
réservée à des opérateurs tiers, tandis que désormais, on voit de plus en plus
de têtes de réseaux mettre le site de vente à disposition de leur réseau, de
leurs distributeurs, et leur permettre de vendre via leur intermédiaire. Or, le
blanc-seing de principe ne sera plus applicable. »
Face aux risques de sanctions élevées,
l’importance des programmes de conformité
« S’il faut garder tout cela à
l’esprit, c’est parce que les sanctions sont importantes », martèle Aurélie
Dantzikian Frachon. Au niveau des pratiques anticoncurrentielles, que ce soit
sur des ententes, des abus de position dominante, ou des échanges
d’informations, les sanctions administratives peuvent ainsi atteindre 10 %
du chiffre d’affaires mondial hors taxe le plus élevé. « En réalité, les
autorités de concurrence ne vont jamais jusqu’à des montants aussi élevés »,
nuance l’avocate, qui relève toutefois une grande sévérité dans des cas récents
sur les prix de vente imposés. Au titre des mesures administratives, les
injonctions de cesser les pratiques anticoncurrentielles ont particulièrement
le vent en poupe, note-t-elle : « L’Autorité de la
concurrence s’en saisit de plus en plus et la Direction générale de la
concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) aussi,
sachant que ces mesures d’injonction peuvent être rendues publiques. »
En outre, le risque est également pénal,
rappelle Aurélie Dantzikian Frachon – jusqu’à 4 ans d'emprisonnement –, mais
aussi civil. « De plus en plus, à l’instar du droit américain, on a des
consommateurs qui, sous l’égide d’associations de consommateurs, vont chercher
des dommages et intérêts devant les juridictions civiles car ils considèrent
que s’il n’y avait pas eu d’entente sur les prix, ils auraient payé moins cher
les produits auxquels ils devaient avoir accès », rapporte l’avocate, qui
reconnaît que si ces sanctions ne sont pas nouvelles, elles sont « costauds
».
Au niveau des manquements, le déséquilibre
significatif est « toujours en embuscade », commente Aurélie Dantzikian
Frachon, pour les têtes de réseau qui imposent aux membres de leur réseau de
distribution des obligations trop importantes et qui vont significativement
déséquilibrer les relations entre elles. « C’est une action à la main du
ministre de l’Économie avec son bras armé, la DGCCRF, avec des montants de
sanctions qui ne cessent d’augmenter et qui, pour les dernières
réglementations, sont passées à 5 millions d’euros, ou le triple du montant des
avantages indûment obtenus, ou 5 % du chiffre d’affaires hors taxe réalisé
», résume-t-elle.
Quant au blocage géographique injustifié,
une sanction administrative autonome est prévue dans le Code de la consommation
et peut monter à 75 000 euros – en tout cas pour les personnes morales. De
l’avis d’Aurélie Dantzikian Frachon, ce sont des réglementations à prendre « sérieusement
en compte » compte tenu des conséquences ; lesquelles devraient pousser les
entreprises à se doter promptement de programmes de conformité si ce n’est pas
déjà fait.
Bérengère Margaritelli